Recomendaciones para redactar convenios arbitrales

Algunos casos empiezan con problemas de competencia del tribunal ante un convenio arbitral ambiguo o problemático. Para evitar esos problemas y no comprometer la eficiencia del arbitraje, estas son algunas recomendaciones para diseñar convenios arbitrales eficaces.

I. Pactar un amplio alcance del arbitraje

Definir bien el alcance del convenio arbitral reduce discusiones sobre la competencia del tribunal. Si se busca que todo conflicto se resuelva en un arbitraje, entonces hay que ponerlo así de claro y simple. Cuando las partes terminan listando los tipos de conflicto, la realidad es más rica que la imaginación y pueden presentarse omisiones que dejan a ciertas disputas fuera del arbitraje.

Son comunes los convenios donde las partes acuerdan someter a arbitraje controversias derivadas de la “validez y ejecución del contrato”. Si bien ello abarca la nulidad, anulabilidad, cumplimiento o resolución del contrato, entre otros conflictos, puede darse una discusión sobre si pretensiones de resarcimiento de daños derivados de las negociaciones previas al contrato o de pagos por enriquecimiento sin causa se encuentran comprendidas dentro del alcance de la cláusula arbitral.

Si quiere que toda discusión se resuelva en arbitraje, lo mejor es pactar un convenio arbitral con general y amplio alcance, donde se establezca que toda controversia derivada o relacionada al contrato será resuelta de ese modo. Ponerse creativo para delimitar el alcance puede ser peligroso. Por ello es mejor usar la cláusula modelo de un centro arbitral reconocido. Por ejemplo, el de la Cámara de Comercio de Lima no genera mayor riesgo:

“Todas las controversias, derivadas o relacionadas con este contrato o convenio, serán resueltas de forma definitiva mediante arbitraje de acuerdo con el Reglamento de Arbitraje del Centro Nacional e Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima, a cuyas normas, administración y decisión se someten las partes en forma incondicional, declarando conocerlas y aceptarlas en su integridad.”

Si la intención es que por excepción algún tipo de caso se vea en el fuero judicial, como por ejemplo el pago de una factura, es mejor establecer el alcance arbitral general y colocar literalmente solo el tipo de caso concreto que será competencia de los jueces.

II. Limitación del trato directo

Es comprensible que las partes busquen intentar un acuerdo que ponga fin al conflicto sin necesidad de iniciar el arbitraje. Para ello pactan cláusulas escalonadas. El problema surge cuando no se establece un plazo para el trato directo o se fijan varios hitos que tiene que llegar por cualquier tema hasta los más altos ejecutivos de la empresa.

Frecuentemente se acuerda que “las partes realizarán sus mejores esfuerzos para llegar a una solución amistosa antes de recurrir al arbitraje”. Sin embargo, esta redacción es ambigua y no establece por cuánto tiempo se realizará dicho esfuerzo. Incluso existen pronunciamientos que consideran que un acuerdo de ese tipo no tiene mayor carácter vinculante.

Si se desea incluir una etapa previa de negociación, es recomendable que se precise expresamente que esta es obligatoria, que se fije un plazo para la negociación y que se establezca que, sin agotar esta, no se podrá iniciar un arbitraje. También es recomendable no establecer que las negociaciones deben empezar o culminar con actas acordadas y firmadas por las partes. Esto incentiva a que el potencial demandado dilate el cierre del acta. La controversia es bilateral, pero el conflicto es unilateral. Si no hay acuerdo, basta el fin del plazo sin acuerdo para que el demandante inicie el arbitraje.

III. Arbitraje institucional antes que uno ad hoc

Las ventajas de pactar un arbitraje institucional por sobre uno ad hoc son enormes. Las principales son la previsibilidad de las reglas del procedimiento y de los costos del arbitraje, así como la existencia de un consejo de arbitraje que resuelva recusaciones e incidentes procedimentales previos a la instalación del tribunal.

El arbitraje institucional permite la aplicación del reglamento del centro de arbitraje para cubrir vacíos procedimentales no previstos en las reglas dadas por el tribunal. La institución administradora además supervisa el desarrollo del procedimiento y ayuda a controlar los plazos.

En el arbitraje ad hoc no es seguro que los árbitros, por ejemplo, permitan que las partes opinen sobre las reglas, éstas podrían ser incompletas y los vacíos no necesariamente son llenados por las reglas de la ley arbitral aplicable.

Por último, contrario a lo que algunos creen, el arbitraje ad-hoc no siempre tiene un costo más bajo que el institucional. Al no existir reglas previas sobre los honorarios de los árbitros o de la secretaría, existe un incentivo para que los árbitros cobren honorarios altos. Frente a ello las partes pueden estar de acuerdo y pagar, generar un incidente para solicitar a los árbitros que reduzcan sus honorarios o, incluso, simplemente no pagar e iniciar un nuevo arbitraje con otros árbitros. Esto último no solo supone una pérdida de tiempo, sino que tampoco impide que el mismo problema vuelva a presentarse con los nuevos árbitros.

IV. La constitución del tribunal arbitral

Es recomendable que los pasos para la constitución del tribunal arbitral los regule el reglamento del centro de arbitraje designado por las partes, a fin de evitar pactos confusos que entorpezcan el desarrollo del proceso. Los reglamentos arbitrales suelen contar con un mecanismo preciso de designación de árbitros, diseñado en base a la experiencia de los centros.

Tiene utilidad que las partes pacten en el convenio arbitral el procedimiento de designación del presidente del tribunal, por ejemplo, si es redactado por abogados con experiencia en procedimientos para ello. Así, si quiere evitar que el presidente sea designado solo por los coárbitros, las partes pueden pactar un mecanismo donde éstas elaboran una lista de candidatos y cada parte los clasifica en orden de preferencia y/o veta a los que no quiere, de modo que se designa al candidato con la mayor aceptación. Ello, no obstante, suele ser pactado por las partes en el arbitraje ya iniciado y no en el convenio arbitral.

V. Evitar pactos sobre la duración del arbitraje

La duración del proceso depende de varios factores como la complejidad de la controversia, el número de partes, los incidentes procesales, la actividad probatoria, la disponibilidad de los árbitros y peritos, entre otros. Estos factores varían según la naturaleza de la controversia en un momento determinado y muy pocas veces pueden preverse al celebrar el convenio arbitral. Pactar una duración máxima del proceso, sobre todo con plazos muy cortos, puede terminar perjudicando a ambas partes.

Por ejemplo, si las partes pactan que el arbitraje debe estar laudado en 90 días, ello implica plazos muy cortos para la presentación de los memoriales de fondo. El demandante, quien sabe que tendrá poco tiempo, preparará su demanda con anticipación e iniciará el arbitraje recién cuando la tenga lista, perjudicando al demandado quien será el que realmente tenga poco tiempo para contestarla. Los plazos en general tendrán que ser más cortos, posiblemente no haya réplica ni dúplica, existirá el riesgo de que peritos y/o testigos no puedan participar de una audiencia fijada con poca anticipación y los árbitros tendrán poco tiempo para analizar el caso, deliberar y preparar el laudo. Esto último es grave no solo porque aumenta el riesgo de error, sino porque podría haber defectos de motivación que incentiven que la parte perdedora intente la anulación judicial del laudo por dicho motivo. Peor aún, los árbitros podrían llegar a emitir el laudo fuera de plazo, lo que daría lugar a una nueva causal de anulación.

Los arbitrajes con plazos muy cortos fijados por las partes, por último, desincentivan que algunos árbitros con experiencia acepten la designación.