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Ensayo 2° puesto: El dividendo del mentiroso en el arbitraje comercial peruano: un estándar de impugnación para la prueba sintética generada por inteligencia artificial

Paul Anthony Silva Quispe

Egresado de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos

Introducción

La democratización de las herramientas de inteligencia artificial generativa ha alterado una premisa que, hasta hace pocos años, sostenía silenciosamente la actividad probatoria: que un documento, audio o video razonablemente verosímil era, salvo prueba en contrario, lo que aparentaba ser. Chesney y Citron (2019) advirtieron tempranamente que esta transformación tecnológica conlleva un doble riesgo: no solo la fabricación de pruebas falsas, sino también la posibilidad de deslegitimar cualquier prueba auténtica mediante la simple alegación de que es una creación sintética. A este fenómeno los autores lo denominaron el «dividendo del mentiroso» (liar’s dividend). Este ensayo traslada el concepto a una perspectiva procesal: el beneficio que obtiene la parte que, confrontada con evidencia genuina que le perjudica, la impugna sistemáticamente alegando manipulación algorítmica.

 

El arbitraje comercial no es inmune a esta dinámica; su flexibilidad probatoria lo vuelve terreno fértil para la táctica. En el Perú, donde la prolongación estratégica del proceso es una práctica documentada, la impugnación por deepfake plantea un dilema estructural para el árbitro: rechazarla de plano arriesga la nulidad del laudo por indefensión, causal prevista en el artículo 63.1.b del Decreto Legislativo 1071, Ley de Arbitraje, si la prueba resulta efectivamente falsa; pero ordenar un peritaje informático exhaustivo ante cada objeción destruye la celeridad que constituye la principal ventaja competitiva del arbitraje frente al Poder Judicial.

 

Este ensayo sostiene que la solución no está en elegir entre esos extremos, sino en importar —con adaptaciones— un mecanismo que la doctrina comparada ensaya con distinto grado de avance: el desplazamiento condicionado de la carga de la prueba, activado solo cuando la parte impugnante aporta un principio de prueba de la manipulación alegada. Conviene advertir que este mecanismo no está igualmente consolidado en las tres experiencias examinadas: en España responde a doctrina jurisprudencial asentada; en el arbitraje internacional es todavía una propuesta doctrinal sin aplicación conocida en un laudo público; y en Estados Unidos sigue siendo un borrador que el propio comité redactor ha decidido no cerrar. Distinguir esos grados de madurez —en lugar de presentarlos como igualmente «probados»— es la base para proponer un estándar propio aplicable al Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima (CCL).

 

 

1. El dividendo del mentiroso: anatomía de una táctica procesal

El mecanismo que describen Chesney y Citron (2019) opera en dos niveles. En el primero, el más evidente, la tecnología permite fabricar contenido falso indistinguible del auténtico. En el segundo nivel, más pernicioso porque no requiere que exista fabricación alguna, el simple conocimiento público de que la fabricación es posible erosiona la credibilidad de toda prueba audiovisual o documental, auténtica o no. Es este segundo efecto el que interesa al arbitraje comercial: no la deepfake en sí, sino su alegación como arma procesal.

 

Almagro Martín (2025) describe este fenómeno como el uso perverso de la alegación procesal: la impugnación no busca demostrar la falsedad del documento, sino generar duda suficiente para que el juzgador la trate como tal, incluso sabiendo el impugnante que la prueba es genuina. Trasladar esta idea al arbitraje exige un paso adicional que la doctrina procesal española no necesita dar, pues no litiga contra el reloj de la misma manera: cada peritaje ordenado desplaza la fecha del laudo, incrementa honorarios y, en controversias de menor cuantía, puede volver el proceso económicamente inviable para la parte que actuó de buena fe. Ese costo, irrelevante en un proceso judicial ordinario, es el que la celeridad arbitral no puede permitirse.

 

La práctica judicial comparada ya documenta esta dinámica, útil como advertencia de lo que puede trasladarse al arbitraje si no se regula preventivamente. En Wisconsin vs. Rittenhouse (2021), la defensa impugnó una grabación ya admitida, alegando que el zoom digital del iPad usaba inteligencia artificial capaz de alterar la imagen; el juez exigió a la fiscalía, sin perito disponible, probar mediante testimonio experto que la función no alteraba el contenido, lo que en la práctica bloqueó la prueba. El caso ilustra el riesgo central de este ensayo: la sola invocación de la posibilidad técnica de manipulación bastó para desplazar la carga hacia quien no tenía por qué anticiparla.

 

 

2. Tres modelos comparados para repartir la carga probatoria

 

a) España: de la carga automática a la exigencia de un principio de prueba (el modelo más consolidado)

 

El ordenamiento procesal español condiciona el desplazamiento de la carga de la prueba hacia quien presentó el documento a que la impugnación vaya acompañada de un principio de prueba: razonamientos lógicos, verosímiles y serios que sustenten la sospecha de manipulación, no una alegación genérica. Conviene precisar que el origen de esta doctrina proviene de una construcción jurisprudencial. La STS 300/2015 resolvió una impugnación de autenticidad sobre conversaciones de la red social Tuenti —no de inteligencia artificial generativa— y fijó la idea seminal: la prueba de una comunicación bidireccional debe abordarse «con todas las cautelas», pues la manipulación de archivos digitales «forma parte de la realidad de las cosas», de modo que su impugnación desplaza la carga hacia quien pretende aprovecharla.

 

Leída de forma aislada, esta fórmula podría sugerir que cualquier impugnación, por infundada que fuera, bastaría para desplazar automáticamente la carga probatoria. El propio Tribunal Supremo cerró esa lectura en la STS 375/2018 (recurso de casación 1461/2017), precisando que esta resolución no establece «una presunción iuris tantum, que debe ser destruida mediante prueba pericial que ratifique su autenticidad y que se debe practicar en todo caso», sino que la pericial solo se impone ante «una impugnación (no meramente retórica…) por la existencia de sospechas o indicios de manipulación».

 

Blázquez Moreno (2023), al analizar ambos pronunciamientos para el problema específico de los deepfakes, extrae de ellos dos conclusiones: que, impugnada la autenticidad, la carga recae sobre quien pretende aprovechar la prueba, y que esa parte no está obligada a acudir a la pericial informática, pudiendo acreditar la autenticidad por otros medios —el interrogatorio de partes o el reconocimiento judicial, entre otros—. Añade, además, un elemento disuasorio frente a impugnaciones de mala fe: el artículo 326.4 de la LEC impone a quien impugna sin éxito las costas y gastos de la comprobación, y permite al tribunal, si aprecia temeridad, una multa de 300 a 1200 euros. Es, de las tres experiencias comparadas, la de mayor recorrido y aplicación judicial efectiva, precisamente porque no depende de una reforma

 

 

b) El arbitraje internacional: el estándar de balance de probabilidades (una propuesta doctrinal sólida, sin aplicación pública conocida)

 

 

Burgstaller y MacPherson (2021) advierten que aplicar el estándar de prueba clara y convincente a la determinación de si un video es o no un deepfake puede volverla casi imposible frente a manipulaciones sofisticadas. Proponen que los tribunales arbitrales adopten el estándar de balance de probabilidades, valorando de forma holística tanto la prueba técnica —cuando exista— como la circunstancial: la coherencia del contenido impugnado con el resto del expediente, la conducta previa de las partes y el momento procesal en que se plantea la impugnación. Este último criterio es especialmente relevante para el contexto peruano: una impugnación planteada en la etapa final de actuación probatoria, sin haber sido anunciada antes, es en sí misma un indicio de finalidad dilatoria que el tribunal puede ponderar.

 

Conviene no sobrevalorar, sin embargo, el estado actual del soft law arbitral en este punto específico. Las guías más recientes —SVAMC (abril de 2024), CIArb (reseñada por Agnitio, 2025), VIAC (abril de 2025) y SCC (octubre de 2024)— reconocen el riesgo de que la inteligencia artificial se use para falsificar prueba y, como hacen las Directrices SVAMC, prohíben a las partes usarla con ese fin; pero esa prohibición opera como regla de conducta dirigida a quien fabricaría la prueba, no como mecanismo de reparto de la carga cuando la disputa consiste, precisamente, en determinar si la prueba fue o no fabricada. Ninguna regula el escenario central de este ensayo: qué ocurre cuando una parte impugna como sintética una prueba genuina. El estándar de Burgstaller y MacPherson (2021) sigue siendo, entonces, una propuesta doctrinal seria, pero sin que se conozca públicamente un laudo que la haya aplicado.

 

c) Estados Unidos: un diseño de mecanismo sólido, atrapado en un proceso de reglamentación que aún no concluye

 

Conviene distinguir, ante todo, dos propuestas normativas distintas que atienden problemas relacionados pero no idénticos, y precisar el estado real de cada una, porque ninguna de las dos es, a julio de 2026, derecho vigente.

 

La primera es la Regla 901(c), propuesta por el juez retirado Paul Grimm y la profesora Maura Grossman ante el Comité Asesor de Reglas de Evidencia, con una versión revisada presentada en abril de 2024 (Capra, 2024). Su mecanismo es el que interesa a este ensayo: si quien impugna la autenticidad de una prueba electrónica demuestra que es más probable que no que haya sido fabricada o alterada, la carga se traslada al proponente, quien debe entonces demostrar que el valor probatorio supera su efecto perjudicial. El Comité no adoptó ninguna medida en abril de 2024 y, en mayo de 2025, confirmó su decisión de no publicarla para comentario público, manteniéndola como borrador de contingencia listo para activarse si la proliferación de deepfakes lo justificara (Advisory Committee on Evidence Rules, 2024, 2025). A julio de 2026 sigue en ese estado.

 

La segunda es la Regla 707 («Evidencia Generada por Máquina»), que exige que la prueba producida por un sistema de inteligencia artificial, ofrecida sin respaldo de un testigo experto humano, satisfaga los estándares de fiabilidad del testimonio pericial bajo el estándar Daubert; no reparte la carga frente a alegaciones de manipulación, sino que filtra la fiabilidad de prueba ofrecida afirmativamente. El Comité de Reglas de Práctica y Procedimiento —asesor de la Judicial Conference, distinto de ella— aprobó su publicación para comentario público el 10 de junio de 2025, con un período que corrió hasta el 16 de febrero de 2026 (Committee on Rules of Practice and Procedure, 2025). En mayo de 2026, sin embargo, el Comité Asesor decidió no recomendar su aprobación y seguir estudiándola junto con el problema de los deepfakes (Advisory Committee on Evidence Rules, 2026). A julio de 2026, ninguna de las dos reglas es derecho vigente, y el trámite ordinario —Judicial Conference, Corte Suprema, Congreso— haría improbable que la Regla 707 entrara en vigor antes del 1 de diciembre de 2027 (Lucid Truth Technologies, 2026).

 

El valor de la experiencia estadounidense no reside, entonces, en ofrecer una solución vigente que replicar, sino en el diseño del mecanismo mismo —el desplazamiento de carga condicionado a un umbral de probabilidad de manipulación—, que ha sobrevivido dos años de escrutinio institucional serio y sucesivas reformulaciones sin que se proponga sustituirlo por un criterio distinto. Esa persistencia, más que su estatus formal, es lo que lo vuelve un antecedente aprovechable para el Perú.

 

3. Una propuesta para el arbitraje comercial peruano

El Decreto Legislativo N° 1071, Ley de Arbitraje, no regula de manera específica el reparto de la carga probatoria frente a impugnaciones de manipulación tecnológica: su artículo 43 deja la actuación de pruebas a la amplia discreción del tribunal arbitral, y su artículo 63.1.b contempla como causal de anulación del laudo que una parte no haya podido, por cualquier razón, hacer valer sus derechos —precisamente el riesgo que se materializaría si un tribunal descartara sin análisis una prueba genuina indebidamente impugnada o, a la inversa, admitiera sin control una prueba efectivamente fabricada—. El Perú no cuenta, hasta donde se ha podido verificar, con literatura académica ni con reglas institucionales que aborden este problema, ni en el Reglamento vigente de la CCL ni en los de los principales centros de arbitraje de la región. Esta ausencia no debe leerse como un obstáculo, sino como el espacio que este ensayo busca ocupar.

 

De la comparación anterior se extrae un estándar de tres elementos, adaptable al Reglamento de Arbitraje de la CCL.

 

Primero, la impugnación de un medio probatorio por presunta manipulación mediante inteligencia artificial generativa debe ir acompañada, desde el momento en que se plantea, de un principio de prueba —una anomalía técnica identificable de metadatos, compresión o coherencia temporal, o una razón circunstancial concreta—. Este elemento no depende de que la Regla 901(c) estadounidense entre algún día en vigor: se sostiene por sí solo en la doctrina española, ya consolidada, y encuentra en el diseño —todavía no promulgado— de la Regla 901(c) una segunda razón, independiente, para adoptarlo. La impugnación genérica, sin sustento, no debe bastar para suspender el calendario de audiencias ni para trasladar la carga probatoria.

 

Segundo, satisfecho ese umbral, el tribunal debe valorar la autenticidad bajo el estándar de balance de probabilidades propuesto por Burgstaller y MacPherson (2021), y no bajo un estándar de certeza técnica absoluta, inalcanzable frente a manipulaciones sofisticadas. Esta valoración debe integrar tanto el eventual peritaje informático como la prueba circunstancial: la oportunidad procesal de la impugnación, la coherencia del contenido con el resto del expediente y la conducta previa de las partes.

 

Tercero, el Centro debería incorporar en su Reglamento una disposición que exija a la parte impugnante formular su objeción dentro de un plazo breve desde que tuvo acceso a la prueba cuestionada, bajo apercibimiento de preclusión. Este tercer elemento no proviene de las fuentes comparadas, sino que es una propuesta propia, apoyada por analogía en el principio de preclusión ya presente en los reglamentos arbitrales institucionales para otras objeciones —como las de competencia o recusación—. Es la herramienta más directa contra la prolongación estratégica del proceso por vía digital: neutraliza el incentivo de esperar hasta la etapa final para plantear la impugnación como maniobra dilatoria.

 

 

Conclusiones

El dividendo del mentiroso no es un riesgo hipotético para el arbitraje comercial peruano: es la extensión previsible de una táctica dilatoria ya conocida hacia un terreno tecnológico donde el costo de sembrar la duda es bajo y el beneficio, alto. La experiencia comparada muestra una misma intuición regulatoria en distintos grados de madurez: España la ha consolidado por vía jurisprudencial; el arbitraje internacional la ha formulado como propuesta doctrinal sólida aún sin aplicación pública conocida; Estados Unidos la ha sometido, sin cerrarla todavía, a dos años de escrutinio institucional que la ha mantenido vigente como la opción preferida frente a alternativas. Esa convergencia de diseño, más que de resultado, justifica proponer un estándar propio para el Centro: condicionar el desplazamiento de la carga a la existencia de un principio de prueba de la manipulación alegada, y valorar la autenticidad bajo un estándar de balance de probabilidades antes que de certeza absoluta.

 

El Centro tiene, en esta convergencia comparada, no solo un antecedente que adaptar sino una oportunidad real: hasta donde se ha podido verificar, ningún reglamento arbitral latinoamericano ha incorporado todavía una regla específica sobre impugnación de prueba por inteligencia artificial generativa, y las guías de soft law arbitral más recientes tampoco lo hacen. Adoptar un estándar propio —anclado, en particular, en el artículo 63.1.b del Decreto Legislativo 1071— permitiría al arbitraje comercial nacional responder con rigor técnico a la tecnología, sin sacrificar la celeridad que sus usuarios exigen y sin presentar como derecho consolidado lo que, en más de una jurisdicción, sigue en construcción.

 

 

 

Referencias bibliográficas

Arbitraje
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