Ensayo 3° puesto: La ilusión probatoria: los deepfakes y la necesidad de un nuevo estándar de valoración en el arbitraje comercial

Introducción

La inteligencia artificial plantea diversos desafíos que impactan al campo jurídico, y los operadores del derecho —como abogados, jueces y árbitros— deben interiorizarlos para afrontar los inevitables cambios que transforman y transformarán el desarrollo de sus actividades profesionales.

El arbitraje comercial representa un escenario vulnerable frente a estos cambios. Si bien constituye un mecanismo alternativo que prescinde de las cargas estrictas del proceso judicial en favor de la celeridad y la confianza comercial, basarse plenamente en la lealtad procesal puede acarrear graves consecuencias al momento de admitir medios probatorios cuando estos son elaborados por inteligencia artificial generativa, apartándose de la realidad.

Este riesgo encuentra su materialización más extrema en los deepfakes. Tal como lo advierten los académicos Robert Chesney y Danielle Citron, si bien las mentiras no son un fenómeno nuevo, la capacidad de distorsionar la realidad ha dado un salto exponencial con esta tecnología. Los deepfakes permiten crear audios y videos de personas reales diciendo y haciendo cosas que nunca ocurrieron, volviéndose cada vez más sofisticados y resistentes a cualquier detección. Es precisamente esta capacidad técnica de fabricar realidades la que, al introducirse en un proceso arbitral basado en la buena fe de las partes, amenaza con debilitar la confianza del sistema.

Esta disrupción tecnológica plantea una pregunta fundamental que la normativa actual aún no resuelve: ¿cómo pueden los tribunales arbitrales garantizar la verdad material sin sacrificar la celeridad que los caracteriza?

Este ensayo argumentará que la solución exige replantear la valoración de la prueba electrónica. Para ello, se propondrá una reestructuración de la carga de la prueba y la adopción de protocolos específicos en los reglamentos arbitrales, con el fin de dotar a los operadores del derecho con herramientas eficaces para identificar y descartar evidencia sintética sin paralizar el proceso.

Para ello, el análisis se dividirá en tres ejes: (1) El vacío normativo y la parálisis arbitral frente a la evidencia sintética, (2) el impacto de la carga probatoria tradicional en los fraudes sintéticos, y (3) la propuesta de un nuevo estándar de valoración.

I. El vacío normativo y la parálisis arbitral frente a la evidencia sintética

A. La insuficiencia de las Reglas de la IBA frente a la prueba digital

Las Reglas de la IBA (International Bar Association) sobre Práctica de Prueba en el Arbitraje Internacional, constituyen el estándar globalmente aceptado para la instrucción probatoria. Este cuerpo normativo establece en el numeral 3 de su Preámbulo que la práctica de la prueba debe regirse bajo el principio imperativo de la buena fe procesal. No obstante, cuando una parte decide vulnerar este deber mediante la introducción de evidencia sintética, el sistema arbitral revela una carencia de herramientas preventivas y de objeción temprana, dejando expuesta la fragilidad de un modelo que confía excesivamente en la probidad de las partes.

Esta vulnerabilidad se evidencia en el Artículo 9.2 de las Reglas de la IBA, que enumera las causales excepcionales de exclusión —falta de relevancia, la excesiva onerosidad o confidencialidad—, pero omite la falsedad documental como causal expresa. En consecuencia, un documento sintético no puede ser rechazado in limine, debiendo evaluarse conforme a la regla general del Artículo 9.1.

Esta ausencia de un mecanismo de objeción y exclusión preliminar desnaturaliza el arbitraje. Ante el vacío normativo, la víctima del deepfake debe cuestionar la prueba mediante una costosa «batalla de peritos» al amparo del Artículo 5, asumiendo el costo de contratar expertos forenses. Si no advierte la manipulación, la detección del fraude dependerá de que el Tribunal ejerza la facultad discrecional del Artículo 6 para designar un perito independiente, dejando la tutela de la verdad librada al azar.

Lejos de solucionar el vacío normativo, normalizar una contienda de peritajes forenses contraviene expresamente los principios de celeridad, proporcionalidad y economía procesal tutelados por el Artículo 9.2(g). De esta forma, el arbitraje sufre una severa desnaturalización, pues sacrifica su eficiencia al quedar entrampado en debates tecnológicos que escapan al fondo de la controversia.

B. La “paranoia del debido proceso”

El vacío normativo se ve agravado por un fenómeno conductual: la due process paranoia o la paranoia del debido proceso. La Encuesta de Arbitraje Internacional de 2015 (2015 International Arbitration Survey), publicada por la Queen Mary University y White & Case, identificó esta cuestión como un área que merece especial atención.

De acuerdo con este documento, la “paranoia del debido proceso” describe una renuencia por parte de los tribunales a actuar decisivamente por temor a que el laudo sea impugnado por no haber permitido a una parte presentar plenamente su caso. Incluso los propios árbitros reconocieron que este fenómeno es a la vez común y problemático.

Esto demuestra que la pasividad de los tribunales frente a pruebas cuestionables no obedece a una obligación que les impida actuar, sino a una precaución desproporcionada frente al riesgo de anulación. Superar esta paranoia es necesario para que los árbitros rechacen de plano la evidencia sintética.

C. El rol proactivo en las Reglas de Praga

Para romper con el inmovilismo generado por la paranoia del debido proceso y las limitaciones del modelo adversarial de la IBA, resulta imperativo observar marcos alternativos. Las Reglas de Praga ofrecen este contraste. Fueron concebidas precisamente para combatir la ineficiencia y los altos costos del arbitraje mediante la potenciación de los tribunales, recogiendo la tradición de las jurisdicciones de derecho civil de corte inquisitivo.

A diferencia de la postura de las Reglas de la IBA —que relega al árbitro a un rol predominantemente reactivo y dependiente de la actuación de las partes— el Artículo 3.1 de las Reglas de Praga establece que el tribunal está legitimado, y de hecho se le alienta, para adoptar la iniciativa en el establecimiento de hechos del caso que considere relevantes para la resolución de la controversia. En esta misma línea de proactividad, el Artículo 3.2 faculta al tribunal para actuar de oficio en cualquier fase del arbitraje, permitiéndole solicitar pruebas documentales, nombrar peritos o adoptar las medidas que considere apropiadas para la determinación de los hechos.

D. Las Directrices del Silicon Valley Arbitration & Mediation Center

Frente a la insuficiencia normativa tradicional, las recientes Guidelines on the Use Of Artificial Intelligence in Arbitration (2024), publicadas por el Silicon Valley Arbitration &
Mediation Center (SVAMC), surgen como una respuesta especializada a este vacío. Estas directrices introducen un marco basado en principios para el uso de herramientas de inteligencia artificial, diseñado para asistir a los participantes, incluyendo tribunales y partes, en un momento donde estas tecnologías se vuelven cada vez más comunes en el arbitraje.

A diferencia de las Reglas de la IBA, este documento aborda frontalmente el fraude sintético a través de su Directriz 5, referida al respeto por la integridad de los procedimientos y de la prueba. Esta regla prohíbe a las partes, a sus representantes y a los peritos utilizar cualquier forma de inteligencia artificial para falsificar pruebas, comprometer su autenticidad o engañar de cualquier otra manera al tribunal arbitral.

II. EL IMPACTO DE LA CARGA PROBATORIA TRADICIONAL EN LOS FRAUDES SINTÉTICOS

A. La regla general y el estándar probatorio frente al fraude

El arbitraje comercial internacional se rige por un principio fundamental en la instrucción probatoria: la carga de la prueba recae sobre quien afirma un hecho (actori incumbit probatio). Sin embargo, en la práctica arbitral y en diversos sistemas legales nacionales, cuando se formulan alegaciones de ilícitos graves, como el fraude o la corrupción, tradicionalmente se ha exigido una evidencia mucho más convincente o un estándar probatorio más alto que el requerido para otros hechos. Frente a esto, Gary Born sostiene que este enfoque es difícil de justificar en la actualidad, puesto que el objetivo central de las reglas sobre la carga de la prueba debería ser siempre llegar a la conclusión correcta, libre de preconcepciones o barreras artificiales.

El ordenamiento procesal español condiciona el desplazamiento de la carga de la prueba hacia quien presentó el documento a que la impugnación vaya acompañada de un principio de prueba: razonamientos lógicos, verosímiles y serios que sustenten la sospecha de manipulación, no una alegación genérica. Conviene precisar que el origen de esta doctrina proviene de una construcción jurisprudencial. La STS 300/2015 resolvió una impugnación de autenticidad sobre conversaciones de la red social Tuenti —no de inteligencia artificial generativa— y fijó la idea seminal: la prueba de una comunicación bidireccional debe abordarse «con todas las cautelas», pues la manipulación de archivos digitales «forma parte de la realidad de las cosas», de modo que su impugnación desplaza la carga hacia quien pretende aprovecharla.

Si exigir un estándar probatorio excepcionalmente alto para demostrar el fraude ya resultaba criticable para la doctrina en la era analógica, frente a la irrupción de los deepfakes esta práctica se vuelve procesalmente insostenible. Al admitirse a trámite un elemento sintético bajo el estándar tradicional, la perfección técnica de la manipulación visual o auditiva traslada una carga probatoria verdaderamente diabólica hacia la víctima. La parte inocente se ve forzada a asumir el altísimo costo técnico, económico y temporal de demostrar la falsedad del material mediante una compleja contienda pericial. De este modo, la aplicación estricta de la carga probatoria clásica termina rompiendo el equilibrio procesal y beneficiando indirectamente a quien cometió el ilícito, haciendo indispensable un replanteamiento normativo.

B. La inversión material de la carga frente al fraude tecnológico

En el desarrollo ordinario de un arbitraje, la presunción inicial de autenticidad probatoria asume que las partes actúan de buena fe. Sin embargo, la naturaleza hiperrealista de la inteligencia artificial generativa quiebra esta premisa. Cuando un actor procesal introduce un deepfake al expediente, este material suele superar el escrutinio preliminar del tribunal debido a su extrema perfección técnica, engañando los sentidos humanos. Al admitirse esta prueba bajo la presunción tradicional, se genera lo que podemos denominar una «inversión material» de la carga probatoria, donde la parte inocente absorbe repentinamente el peso de desvirtuar una falsedad que luce indiscutible.

III. Una propuesta para el arbitraje comercial peruano

A. Test de Admisibilidad Digital

Bajo este nuevo estándar, cuando una parte impugna un archivo audiovisual (audio o video) por sospecha fundada de manipulación sintética, el tribunal no debe exigirle a la víctima la prueba diabólica de su falsedad absoluta. En su lugar, el sistema debe habilitar un filtro in limine donde baste que la parte afectada acredite, prima facie, la existencia de “indicios razonables de alteración”.

Estos indicios no requieren un peritaje informático concluyente, sino la demostración de anomalías periféricas; tales como la carencia o la inconsistencia de los metadatos del archivo, disonancias visuales y sonoras evidentes, o la ruptura injustificada de la cadena de custodia electrónica desde su origen. Al establecer este umbral de duda razonable, se protege el derecho de defensa de la víctima sin paralizar el arbitraje.

Para fundamentar la viabilidad normativa de un Test de Admisibilidad Digital frente a la amenaza de los deepfakes, resulta imperativo recurrir a los estándares internacionales más avanzados en materia de descubrimiento electrónico (e-discovery). Al respecto, el marco referencial establecido por The Sedona Principles consagra lineamientos que previenen la imposición de cargas irrazonables y asimétricas en el proceso arbitral (Véase The Sedona Conference, 2018).

En primer lugar, el manejo probatorio de la información almacenada electrónicamente está sujeto a un límite de razonabilidad. La doctrina internacional establece expresamente que las obligaciones de las partes frente a la prueba digital, como lo es su preservación y escrutinio, requieren esfuerzos de buena fe, pero “no necesitan ser heroicos ni indebidamente onerosos” (The Sedona Conference, 2018, Comentario 5.e, p. 108). Trasladar este principio al arbitraje comercial resulta esclarecedor: exigir a la víctima de un deepfake que presente un peritaje informático exhaustivo de manera inmediata y como único medio para cuestionar la prueba, equivale a imponerle un “esfuerzo heroico” (una auténtica prueba diabólica). Por el contrario, un esfuerzo razonable se satisface al evidenciar indicios periféricos mediante el análisis de su huella digital, puesto que “en ocasiones, los metadatos son necesarios para autenticar un documento disputado” (The Sedona Conference, 2018, p. 211).

En segundo lugar, cualquier mecanismo de valoración de prueba digital debe someterse a un estricto estándar de proporcionalidad procesal. Este estándar exige a los tribunales equilibrar “el costo, la carga y la necesidad” (The Sedona Conference, 2018, Principio 2, p. 51) de la evidencia, debiendo ponderar factores críticos como:

• El acceso relativo de las partes a la información relevante.
• Los recursos económicos y técnicos de las partes.
• La relación costo-beneficio del despliegue probatorio exigido.

Exigir una pericia profunda e inicial a quien sufre la falsificación sintética destruye este equilibrio. Implica gravar a la víctima con costos de refutación totalmente desproporcionados frente al costo marginal de generación que asumió quien introdujo el deepfake.

Por lo tanto, la implementación de un Test de Admisibilidad Digital fundamentado en indicios razonables no es una rebaja del rigor probatorio, sino la aplicación directa del principio de proporcionalidad probatoria que garantiza la eficiencia y equidad del arbitraje comercial.

B. Carga probatoria dinámica

Una vez que la víctima supera el Test de Admisibilidad Digital y acredita los indicios razonables de alteración, el tribunal no debe detener el proceso ni ordenar peritajes de oficio de forma inmediata. El siguiente paso lógico e imperativo es la aplicación de la carga probatoria dinámica.

Bajo esta figura, el peso de demostrar la autenticidad fáctica del archivo audiovisual se desplaza inmediatamente hacia la parte que lo introdujo al proceso arbitral. Esta inversión encuentra su sustento dogmático en el principio de facilidad probatoria. Quien aporta una prueba asume (o debería asumir) el conocimiento de su origen, la licitud de su obtención y, por ende, se encuentra en una mejor posición técnica y fáctica para defender su integridad frente a un cuestionamiento debidamente sustentado.

Si la parte que ofreció el deepfake insiste en su veracidad, será esta quien deba asumir el costo y la carga de presentar el peritaje informático forense, el rastro de auditoría o la cadena de bloques (blockchain) que valide la inalterabilidad de los metadatos desde su captura original. De no hacerlo, o si se niega a someter la prueba al escrutinio técnico requerido, el tribunal estará plenamente facultado —apoyándose en directrices como las del SVAMC— para extraer inferencias negativas, excluir el documento del acervo probatorio e imponer las condenas en costas correspondientes.

Este sistema dual desmantela la ilusión probatoria. Libera a la víctima de la prueba diabólica, desincentiva severamente la introducción de evidencia sintética por el alto riesgo de ser descubierto y sancionado, y le devuelve al tribunal arbitral el control eficiente del proceso.

Conclusiones

Primero. La irrupción de la inteligencia artificial generativa y los deepfakes ha desestabilizado la premisa de buena fe procesal sobre la cual se erige el arbitraje comercial, amenazando la confianza del sistema mediante la fabricación de evidencia que aparenta ser indubitablemente real.

Segundo. Las Reglas de la IBA presentan un severo vacío normativo frente a la falsedad documental sintética que, agravado por la “paranoia del debido proceso” de los árbitros, genera un escenario de parálisis e ineficiencia procesal. Frente a esto, adoptar la proactividad inquisitiva de las Reglas de Praga y el marco sancionador explícito tipificado en las Directrices del SVAMC resulta indispensable para gestionar la prueba digital contemporánea.

Tercero. Mantener el estándar probatorio tradicional (actori incumbit probatio) frente a un material sintético produce una “inversión material” de la carga probatoria. Esto destruye el principio de igualdad de armas, obligando a la víctima del fraude tecnológico a asumir costos desproporcionados para superar una auténtica prueba diabólica frente a un archivo nativamente falso.

Cuarto. Para salvaguardar la celeridad y la equidad del arbitraje, resulta imperativa la adopción de un estándar de valoración estructurado en dos fases: un Test de Admisibilidad Digital inicial, donde la víctima solo requiera demostrar anomalías periféricas de forma prima facie, seguido inmediatamente por una carga probatoria dinámica que traslade la obligación procesal y técnica de acreditar la autenticidad definitiva a quien introdujo la evidencia disputada.

Referencias bibliográficas

• Advisory CommitteeAceris Law LLC. (2026, 28 de junio). Deepfakes in international arbitration. Aceris Law.
  https://www.aceris-law.com/deepfakes-in-international-arbitration/
• Born, G. (2021). International commercial arbitration (3.ª ed.). Kluwer Law International.
• Chesney, R., & Citron, D. K. (2019). Deep fakes: A looming challenge for privacy, democracy, and national security. California Law Review, 107(6), 1753–1819.
  https://doi.org/10.15779/Z38RV0D15J
• Grupo de Trabajo sobre las Reglas de Praga. (2018). Rules on the efficient conduct of proceedings in international arbitration (Prague Rules). Nota del Grupo de Trabajo.
• International Bar Association. (2020). Reglas de la IBA sobre práctica de prueba en el arbitraje internacional. IBA.
  https://www.ibanet.org
• Silicon Valley Arbitration & Mediation Center. (2024). SVAMC guidelines on the use of artificial intelligence in arbitration. SVAMC.
• The Sedona Conference. (2018). The Sedona Principles, third edition: Best practices, recommendations & principles for addressing electronic document production. The Sedona Conference Journal, 19(1), 1–232.
• White & Case & Queen Mary University of London. (2015). 2015 international arbitration survey: Improvements and innovations in international arbitration. Queen Mary University of London.