Ver sin mostrar: Implicancias del privilege and confidentiality log en la lógica probatoria arbitral

I.              INTRODUCCIÓN

 ¿Qué pasa cuando la solicitud de exhibición de una parte choca con la decisión de otra de no revelar cierta información? ¿Con qué herramientas cuenta un tribunal arbitral para decidir si esa negativa es válida o un intento de encubrir documentos relevantes? En arbitrajes con alta carga probatoria y sensibles intereses en juego, esta tensión es inevitable y, sobre ello, determinar si un documento está legítimamente protegido no es un trámite menor, puede tener consecuencias directas sobre el resultado del laudo. En efecto, los documentos solicitados no siempre son simples registros, pueden contener estrategias jurídicas, opiniones legales, comunicaciones confidenciales o información comercial delicada que comprometen la confidencialidad que busca proteger una de las partes.

Precisamente para navegar este complejo panorama, los tribunales arbitrales, recurren a herramientas específicas. Entre ellas, el privilege and confidentiality log. Este instrumento consiste en una tabla estructurada que enumera los documentos cuya exhibición ha sido denegada, describiendo su tipo, destinatarios, fecha, y la base de la protección invocada, sin revelar su contenido sustantivo. Su finalidad es permitir que el tribunal y la contraparte comprendan, en términos razonables, el alcance de la negativa sin comprometer lo que se busca proteger.

En ese sentido, lejos de ser una formalidad, el privilege and confidentiality log se ha consolidado como un instrumento fundamental en arbitrajes con alta carga documental, particularmente, cuando las partes se enfrentan a disputas sobre la validez de privilegios invocados. Así se evidenció, por ejemplo, en el caso GGAM v. Bloomberry ante el SIAC, donde el tribunal evaluó la suficiencia de las descripciones en los logs, ordenó precisiones y resolvió objeciones puntuales sobre documentos sensibles, sin acceder a su contenido.

Sin embargo, aunque las cuestiones de privilegio y confidencialidad son frecuentemente invocadas como objeciones en la práctica de arbitrajes complejos, las reglas que las rigen carecen de estandarización y su tratamiento doctrinal sigue siendo escaso y fragmentado (Milesi & Kisielińska-Garncarek 2025, p. 257). Esta brecha no solo limita una comprensión integral de sus complejidades, sino que obstaculiza el pleno aprovechamiento de sus ventajas en la búsqueda de una lógica probatoria arbitral más eficiente y equitativa.

Por ello, este ensayo se propone desentrañar el privilege and confidentiality log desde su uso y estructura hasta sus implicancias estratégicas y los desafíos que plantea en la gestión de la exhibición documental. Se ofrece una aproximación clara y crítica a un mecanismo técnico, pero decisivo, cuya comprensión resulta indispensable para quienes participan activamente en procedimientos arbitrales y se propone su uso en arbitrajes nacionales.

II. EL PRIVILEGE AND CONFIDENTIALITY LOG COMO MECANISMO DE LEGITIMACIÓN DE LA NEGATIVA EN ARBITRAJE

Quien haya participado en un arbitraje de cierta complejidad sabe que el acceso a la información documental puede marcar la diferencia entre una afirmación sólida y una defensa vacía. Sin embargo, no todo lo que existe puede o debe ser mostrado. En este terreno ambiguo, donde el secreto profesional y la confidencialidad chocan con el derecho a la prueba, surge el privilege and confidentiality log como una herramienta que transforma una negativa de la exhibición en algo legítimo, y potencialmente justificado.

Más que una lista, el privilege and confidentiality log es una fórmula estructurada para justificar la retención de documentos. En lugar de entregar el contenido, la parte identifica los materiales excluidos y describe, con un cierto nivel de detalle genérico, su tipo, fecha, origen, destinatarios y fundamento por el que no es posible su exhibición. En ese sentido, este instrumento opera sobre un principio dual: garantiza el derecho de las partes a proteger información sensible y, al mismo tiempo, asegura que la contraparte y el tribunal puedan verificar la legitimidad del privilegio invocado.

Su origen puede rastrearse en la práctica arbitral anglosajona, donde la amplitud del discover; es decir, el procedimiento mediante el cual una parte puede requerir a la otra la exhibición de todos los documentos relevantes para el caso, incluso sin saber exactamente qué contienen, obligó a desarrollar mecanismos que permitieran invocar privilegio confidencial sin entorpecer el control procesal arbitral (Sasson, 2023, p. 171). De hecho, Shafruddin (2018), señala que, este registro se convierte en un mapa que evita el «discovery ciego», pues delimita lo no exhibido, explica por qué y acota el espacio del litigio documental (p. 297).

En ese marco, el privilege and confidentiality log funciona de manera análoga al Redfern Schedule, una herramienta que permite organizar las solicitudes de exhibición por columnas: documento requerido, relevancia, objeción de la parte requerida y decisión del tribunal. La diferencia clave es que el privilege and confidentiality log no organiza peticiones, sino negativas justificadas de exhibición.

Los motivos más frecuentemente invocados incluyen: (i) privilegio profesional legal (attorney– client privilege), (ii) secreto profesional por asesoría jurídica, (iii) confidencialidad contractual,

(iv) secreto comercial o industrial, (v) privilegios “sin perjuicio” (without prejudice communications) y (vi) privilegios institucionales, como aquellos aplicables a comunicaciones entre Estados o dentro de organismos internacionales, los cuales desarrollaremos con mayor detalle en las siguientes líneas.

Al respecto, es fundamental señalar que, el nivel de detalle que se dé sobre el contenido del documento privilegiado por la confidencialidad no puede exceder lo razonable, pero tampoco puede ser una justificación tan escueta que impida a la otra parte comprender el fundamento de la retención, pues la divulgación accidental o la inconsistencia en el manejo de la información privilegiada puede llevar a la pérdida de la protección del privilegio (Shafruddin 2018, p. 302).

En ese sentido, el valor real del privilege and confidentiality log se revela precisamente cuando comienzan los desacuerdos. En un entorno donde el tiempo, la carga probatoria y la credibilidad importan, tener una herramienta que permita gestionar eficientemente las excepciones a la exhibición documental no solo ahorra recursos, sino que reduce la incertidumbre. Más aún, obliga a las partes a pensar dos veces antes de invocar privilegio y le da al tribunal una base técnica para decidir sin necesidad de acceder al contenido protegido.

Tal como señalan McIlwrath & Savage (2010), una gestión documental eficaz es un elemento clave para la eficiencia del arbitraje (p. 225), y el uso del privilege log evita disputas ad hoc, sistematiza las objeciones y permite decisiones más consistentes por parte del tribunal, satisfaciendo también la razón de la denegatoria de la solicitud de exhibición para la otra parte.

III.        TIPOS DE PRIVILEGIO Y SU TRATAMIENTO EN LA PRÁCTICA ARBITRAL

Según Shafruddin (2018), en el arbitraje internacional se invocan diversos tipos de privilegio, cada uno con sus matices y particularidades (p. 297-300). El primero, el privilegio profesional legal (attorney-client privilege), es el más comúnmente invocado y se subdivide en dos categorías principales: i) asesoramiento legal, el cual protege las comunicaciones confidencial entre un cliente y su abogado con el propósito principal de obtener o brindar asesoramiento legal; y, ii) litigios, que cubre las comunicaciones y documentos preparados principalmente para o en anticipación de un litigio, buscando proteger la estrategia y la preparación del caso.

El segundo es el privilegio «sin perjuicio» (without prejudice privilege) que se aplica a las comunicaciones realizadas en el curso de un intento de resolver una disputa, generalmente con el fin de fomentar los acuerdos extrajudiciales sin que las concesiones o admisiones hechas en estas negociaciones puedan ser utilizadas posteriormente en contra de una parte.

Por otro lado, el tercer tipo de privilegio es el de interés común, el cual surge cuando múltiples partes comparten un interés legal en un asunto y, por lo tanto, pueden compartir información privilegiada entre ellas sin renunciar al privilegio frente a terceros. El cuarto corresponde al privilegio de secreto comercial/ industrial, que protege la información confidencial de carácter comercial o industrial cuya divulgación podría causar un daño significativo a una de las partes.

Por último, existen privilegios específicos que incluyen, por ejemplo, el privilegio gubernamental o institucional, que puede invocarse en arbitrajes de inversión para proteger comunicaciones o documentos estatales.

Una cuestión que genera particular debate en el arbitraje internacional es el alcance de la protección para las comunicaciones con abogados internos (in-house counsel). La protección de estas comunicaciones varía significativamente entre jurisdicciones de common law y civil law, lo que impacta directamente el contenido y la aceptabilidad de las reclamaciones de privilegio en un privilege log (Shafruddin 2018, p. 301).

IV.         ENTRE LA FLEXIBILIDAD Y LA INCERTIDUMBRE: EL MARCO NORMATIVO DEL PRIVILEGIO EN EL ARBITRAJE INTERNACIONAL

La exhibición documental en el arbitraje internacional se desarrolla en un espacio flexible pero normativamente incierto. Una de las principales dificultades es que no existe una regla uniforme que determine qué ley debe regir una reclamación de privilegio. Esta carencia de estandarización ha sido descrita como una “cuestión crepuscular” en el arbitraje internacional, dada la multiplicidad de actores, sistemas jurídicos y expectativas involucradas (Shafruddin 2018, p. 297). En efecto, las partes provienen muchas veces de culturas jurídicas disímiles, con concepciones divergentes sobre el secreto profesional, la admisibilidad de la prueba y la extensión de los privilegios. Esta diversidad puede traducirse en una fragmentación regulatoria que afecta directamente la previsibilidad y eficacia del proceso probatorio dentro de un arbitraje (Milesi & Kisielińska-Garncarek 2025, p. 257).

Frente a esta diversidad, la práctica arbitral ha optado por adoptar reglas de soft law que puedan ofrecer un marco de referencia aceptada internacionalmente. Entre ellas, las Reglas IBA sobre la Práctica de la Prueba en el Arbitraje Internacional se han consolidado como uno de los más grandes referentes y universalmente aceptado. Aunque no son de aplicación obligatoria a menos que las partes así lo acuerden expresamente, su influencia es innegable. Actúan como una guía práctica y equilibrada que los tribunales arbitrales utilizan con frecuencia para modelar el proceso de exhibición documental, llenando los vacíos dejados por la ausencia de una ley procesal unificada que sea de aplicación para los arbitrajes.

El artículo 9.2 (b) de las Reglas IBA¹ resulta especialmente relevante, pues faculta al tribunal a excluir pruebas cuya presentación esté impedida por “privilegio u otro impedimento legal” (Khodykin, Mulcahy & Fletcher 2019, p. 407) . Además, el artículo 9.3² establece que, al evaluar

¹              Artículo 9 Admisibilidad y Valoración de la Prueba

(…)

2. El Tribunal Arbitral podrá excluir, a instancia de parte o de oficio, la prueba o la exhibición de cualquier Documento, declaración, testimonio oral o inspección por cualquiera de las siguientes razones:

(…)

(b) existencia de impedimento legal o privilegio bajo las normas jurídicas o éticas determinadas como aplicables por el Tribunal Arbitral;

²            Artículo 9 Admisibilidad y Valoración de la Prueba

(…)

3. Al evaluar la existencia de impedimentos legales o privilegios bajo el artículo 2 (b), y en la medida en

que sea permitido por cualesquiera normas jurídicas o éticas obligatorias cuya aplicación fuera determinada por el Tribunal Arbitral, éste puede tomar en consideración:

(a) cualquier necesidad de proteger la confidencialidad de un Documento creado o de una declaración o comunicación oral realizada en relación con o al efecto de proporcionar u obtener asesoramiento jurídico; este tipo de objeciones, el tribunal debe considerar principios como la confidencialidad, la igualdad de armas entre las partes, la expectativa legítima sobre la protección de la información. Este marco ofrece una referencia clara para gestionar disputas sobre la exhibición de documentos sensibles y ha sido invocado en numerosos laudos arbitrales.

En este contexto, el tribunal arbitral no actúa como un simple moderador, sino como el guardián del equilibrio probatorio. Las Reglas IBA, en su artículo 9.1³, otorgan a los árbitros amplias facultades para decidir sobre la admisibilidad, relevancia y peso de la prueba. Al enfrentarse a una reclamación de privilegio, el tribunal debe decidir si la negativa está justificada, sin vulnerar el contenido que la parte busca proteger.

Aquí es donde el privilege and confidentiality log se inserta con maestría en la práctica arbitral. Este instrumento permite al tribunal arbitral ejercer su rol de «guardián del equilibrio probatorio» de manera informada y eficiente. Al revisar el log, los árbitros pueden ponderar la validez de una reclamación de privilegio sin necesidad de revisar el contenido sensible del documento. Es la clave para que el tribunal pueda tomar una decisión justa y fundamentada sobre la exhibición, sin vulnerar la confidencialidad. De este modo, el privilege log no solo optimiza el proceso, sino que refuerza la confianza en la capacidad del arbitraje para manejar las complejidades probatorias más delicadas.

Así, el privilege and confidentiality log no solo representa un mecanismo técnico de organización documental, sino que se convierte en un instrumento fundamental para la administración de justicia

(b)cualquier necesidad de proteger la confidencialidad de un Documento creado o de una declaración o comunicación oral realizada en relación con y al efecto de negociaciones con el objeto de arribar a una transacción;

(c) las expectativas de las Partes y de sus asesores el tiempo en que se alega que ha surgido el impedimento o privilegio legal;

(d) cualquier posible dispensa de un impedimento o privilegio legal aplicable en virtud de consentimiento, revelación anterior, uso favorable del Documento, declaración, comunicación oral o recomendación contenida en ella, o de cualquier otro modo; y

(e) la necesidad de mantener la equidad e igualdad entre las Partes, particularmente si ellas estuvieran sujetas a normas jurídicas o éticas diferentes;

³           Artículo 9 Admisibilidad y Valoración de la Prueba

1. El Tribunal Arbitral determinará la admisibilidad, relevancia, importancia y valor de las pruebas.

arbitral, al permitir que los tribunales ejerzan su rol decisorio con transparencia, control y sin comprometer derechos fundamentales de las partes involucradas.

V. UNA OPORTUNIDAD PARA OPTIMIZAR LA GESTIÓN PROBATORIA: LA APLICACIÓN DEL PRIVILEGE AND CONFIDENTIALITY LOG EN EL ARBITRAJE PERUANO

Pese a su consolidación en arbitrajes internacionales complejos, el uso del privilege and confidentiality log sigue siendo una herramienta poco utilizada en el contexto del arbitraje peruano. Ni la Ley de Arbitraje (Decreto Legislativo N.º 1071) ni los reglamentos de los principales centros arbitrales del país contemplan expresamente esta figura como una herramienta ante la exhibición de documentos calificacdos con el privilegio de la confidencialidad.

Si bien, la Ley de Arbitraje reconoce la confidencialidad del procedimiento arbitral y el secreto profesional del abogado, así como el deber de los árbitros de garantizar el equilibrio procesal, carece de disposiciones específicas sobre cómo tratar las objeciones por privilegio o confidencialidad ante pedidos de exhibición. Ello provoca que los arbitraje nacionales puedan verse expuestos a incertidumbre y decisiones ad hoc, especialmente cuando las partes invocan razones legítimas para retener documentos. A diferencia de las jurisdicciones de common law con su robusta tradición de discovery y el desarrollo procesal explícito del privilegio, la legislación peruana no contiene disposiciones explícitas ni procedimientos detallados sobre la gestión de información privilegiada en el arbitraje en el nivel de detalle que se observa en prácticas internacionales.

Esta situación no es menor. En un arbitraje de complejidad media o alta —particularmente cuando involucra a entidades del Estado, grandes contratos o información sensible— la ausencia de un mecanismo claro para manejar objeciones de privilegio puede dar lugar a conflictos innecesarios, dilaciones procesales o incluso cuestionamientos a la imparcialidad del tribunal. La falta de familiaridad con herramientas como el privilege log reduce la eficiencia del procedimiento, e incluso puede afectar el derecho a la prueba y el principio de igualdad de armas.

De hecho, en arbitrajes administrados por centros internacionales —como la ICC, la LCIA o el CIADI— el uso del privilege log ha sido determinante para resolver de manera ágil y ordenada disputas sobre documentación sensible. Su incorporación a la práctica local permitiría no solo reducir tiempos y costos, sino también elevar el estándar del arbitraje doméstico hacia una mayor transparencia, previsibilidad y profesionalismo. Un ejemplo de esto se ha visto en casos como Ruby River Capital LLC v. Canada (ICSID Case No. ARB/23/5), donde la orden procesal exigió un privilege log y la respuesta del demandado ilustró los desafíos de tiempo y volumen, destacando la necesidad de directrices claras para gestionar estos procesos.

Los centros arbitrales peruanos tienen aquí un rol clave. Pueden, por ejemplo, incluir modelos de privilege logs como anexos orientativos en sus reglamentos, promover guías de buenas prácticas sobre manejo de información confidencial o incorporar cláusulas modelo en sus órdenes procesales. Esto ofrecería a las partes y al tribunal una referencia clara sobre cómo estructurar, presentar y resolver objeciones de privilegio, disminuyendo el margen de discrecionalidad desinformada.

VI.  CONCLUSIONES

En suma, el privilege and confidentiality log se erige como una herramienta fundamental y cada vez más indispensable para navegar las complejidades de la exhibición documental y la protección del privilegio de la condifencialidad en el arbitraje. En un entorno donde las cargas probatorias son cada vez más exigentes, y donde la información que se disputa es estratégica, confidencial o jurídicamente protegida, contar con mecanismos procesales claros y eficaces no es un lujo, sino una necesidad. El privilege log responde a esa necesidad: dota al proceso de orden, previene abusos, facilita la toma de decisiones fundadas y promueve la confianza de las partes en la imparcialidad del tribunal.

A nivel internacional, su aplicación ha probado ser una práctica consolidada en arbitrajes de alta complejidad. Sin embargo, su desarrollo doctrinal sigue siendo limitado y su incorporación en arbitrajes locales, como el peruano, todavía es incipiente. Esta brecha debe cerrarse. Integrar el uso del privilege log a los marcos normativos y procesales domésticos es un paso fundamental hacia un arbitraje más profesional, moderno y alineado con las mejores prácticas internacionales.

Por ello, este ensayo no solo ha explicado en qué consiste esta herramienta y cómo funciona, sino que ha buscado posicionarla como una herramienta clave para fortalecer la lógica probatoria arbitral. Su comprensión y uso informado pueden marcar la diferencia entre un arbitraje opaco, incierto y conflictivo, y uno estructurado, equitativo y eficaz. En definitiva, apostar por el privilege and confidentiality log es apostar por un arbitraje más justo y mejor preparado para enfrentar los desafíos probatorios en arbitrajes con alta complejidad probatoria.

VII.  BIBLIOGRAFÍA

Khodykin, R. M., Mulcahy, C., & Fletcher, N. (2019). 12. Commentary on the IBA Rules on Evidence, Article 9 [Admissibility and Assessment of Evidence]. En A Guide to the IBA Rules on the Taking of Evidence in International Arbitration (pp. 407-510). Oxford University Press.

McIlwrath, M., & Savage, J. (2010). Appendix 12: Suggested Model Privilege Log for ICC Arbitration. En International Arbitration and Mediation: A Practical Guide (pp. 445-446). Kluwer Law International.

McIlwrath, M., & Savage, J. (2010). Chapter Five: The Conduct of the Arbitration. En International Arbitration and Mediation: A Practical Guide (pp. 225-326). Kluwer Law International.

Milesi, M. J., & Kisielińska-Garncarek, J. (2025). Chapter 22: Confidentiality and Privileges in International Arbitration. En C. Lotfi, A. Zielińska-Eisen, et al. (Eds.), International Arbitration in Practice (pp. 257-268). Kluwer Law International.

Ruby River Capital LLC v. Canada, ICSID Case No. ARB/23/5, Procedural Order No. 10 (International Centre for Settlement of Investment Disputes 21 de marzo de 2025).

Sasson, M. (2023). Chapter 16: Legal and Litigation Privileges in the ‘Redfern Schedule’ Phase of Arbitral Proceedings. En S. Brekoulakis, R. Weeramantry, et al. (Eds.), Achieving the Arbitration Dream: Liber Amicorum for Professor Julian D.M. Lew KC (pp. 171-180). Kluwer Law International.

Shafruddin, Z. (2018). Privilege in International Arbitration. En C. González-Bueno (Ed.), 40 under 40 International Arbitration (pp. 297-311). Dykinson, S.L.

Sonen, M. (2016). Global Gaming Philippines LLC (as assignor) and GGAM Netherlands B.V. (as assignee) v. Bloomberry Resorts and Hotels Inc. and Sureste Properties, Inc. (Partial Award on Liability), SIAC Case at 20 September 2016. A contribution by the ITA Board of Reporters; Kluwer Law International.