El desequilibrio económico del contrato como causal de resolución de contratos regulados por la normativa de contratación pública
INTRODUCCIÓN
En materia de contratación pública regulada por la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado (en adelante LCE) y el Decreto Supremo N° 344-2018-EF, Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado (en adelante RLCE), existe una marcada diferencia en la ejecución y específicamente en la resolución de un contrato celebrado entre privados o con el Estado.
Tenemos así, que si bien en un contrato entre privados regulado por el Código Civil, las partes tienen las mismas facultades para poder resolver el contrato, en el caso de la contratación pública no es posible tener las mismas condiciones para ambas partes.
Tal es el caso, que el contratista solo puede resolver el contrato por incumplimiento de obligaciones esenciales, sin embargo, la Entidad puede ejercer esta facultad por cualquier motivo, incluso por incumplimiento de aspectos legales vinculados a la ejecución del contrato.
En ese contexto, si bien a la fecha existen algunas consideraciones sobre que debe entenderse como obligación esencial, por ejemplo, el pago de las valorizaciones, la entrega del terreno o el cumplimiento de las condiciones para el inicio del plazo de ejecución contractual, aun no se tiene completa certeza de lo que realmente implica una obligación esencial.
Particularmente, es el caso de la inobservancia o incumplimiento de principios de la contratación, tales como el de equidad o el desequilibrio económico del contrato.
En la realidad, tenemos diversos casos en los cuales el contratista incurre en mayores costos en la ejecución de un contrato, por ejemplo, de obra, lo que hace que con el tiempo se haga inviable la continuación de este sin que antes no se restablezca el equilibro económico financiero.
Estas situaciones se presentan con mayor incidencia cuando nos encontramos ante contratos sujetos a suma alzada, en los que las Entidades no reconocen ningún costo adicional que no sea el precio pactado.
En estos casos se configura un desequilibrio económico del contrato y, si las Entidades no restituyen el equilibrio financiero, lleva a los contratistas incluso a evaluar la resolución del contrato por este motivo.
Este artículo esboza algunos aspectos en relación con el hecho, de si la configuración del desequilibrio económico financiero del contrato y su no restitución, son una causal de resolución en el marco de la normativa de contratación pública regulada por la LCE y el RLCE.
LA FACULTAD RESOLUTIVA EN LOS CONTRATOS REGULADOS POR LA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO
El numeral 36.1 del artículo 36° de la LCE prescribe que cualquiera de las partes puede resolver el contrato, por caso fortuito o fuerza mayor, que imposibilite de manera definitiva la continuación del contrato, por incumplimiento de sus obligaciones conforme lo establecido en el reglamento, o por hecho sobreviniente al perfeccionamiento del contrato que no sea imputable a alguna de las partes.
En ese sentido, el numeral 164.1 del artículo 164° del RLCE determina que la Entidad puede resolver el contrato, en los casos en que el contratista:
a) Incumpla injustificadamente obligaciones contractuales, legales o reglamentarias a su cargo, pese a haber sido requerido para ello;
b) Haya llegado a acumular el monto máximo de la penalidad por mora o el monto máximo para otras penalidades, en la ejecución de la prestación a su cargo; o
c) Paralice o reduzca injustificadamente la ejecución de la prestación, pese a haber sido requerido para corregir tal situación.
Básicamente, una Entidad está facultada para resolver el contrato por cualquier motivo, no importando si este es esencial, secundario, contractual o legal, esto es, dicha parte no tiene limitación alguna para resolver el contrato.
No obstante, el numeral 164.2 del artículo 164° del RLCE establece que el contratista puede solicitar la resolución del contrato en los casos en que la Entidad incumpla injustificadamente con el pago y/u otras obligaciones esenciales a su cargo, pese a haber sido requerida conforme al procedimiento establecido en el artículo 165.
Lo que implica que el RLCE circunscribe la facultad resolutiva del contratista únicamente al incumplimiento de obligaciones esenciales.
Una obligación esencial es aquella cuyo cumplimiento resulta indispensable para alcanzar la finalidad del contrato y, en esa medida, satisfacer el interés de la contraparte, estableciéndose como condición adicional para tal calificación que se haya contemplado en las Bases o en el contrato. En otras palabras, es aquella cuyo incumplimiento impide alcanzar la finalidad del contrato .
Es importante indicar que el pago de la contraprestación constituye la principal obligación esencial que toda Entidad debe cumplir para satisfacer el interés económico del contratista, pudiendo existir otro tipo de obligaciones esenciales en función a la naturaleza u objeto del contrato o a las prestaciones involucradas .
Así tenemos, que la distinción entre la potestad resolutoria de la Entidad (ante el incumplimiento de alguna obligación del contratista) y la del contratista (sólo ante el incumplimiento de obligaciones esenciales de la Entidad), responde a los diferentes intereses involucrados en la contratación pública. Es así, que una Entidad al contratar un bien, servicio u obra tiene por finalidad satisfacer intereses o necesidades públicas; en cambio, el contratista busca satisfacer su interés económico de lucro, el mismo que constituye un interés privado .
Si bien se encuentra una justificación para limitar la facultad resolutiva del contratista, ello no implica que se restrinja absolutamente todo, y se entienda que el contratista únicamente puede resolver el contrato cuando no se pagan las valorizaciones o conceptos a favor de este.
Por cuanto, en la ejecución de la obra, se presentan situaciones que determinan la necesidad de evaluar la resolución del contrato, debido a deficiencias con el expediente técnico.
EL EXPEDIENTE TÉCNICO Y SU DEBIDA FORMULACIÓN
Es de pleno conocimiento que el expediente técnico juega un rol fundamental en la ejecución de una obra al ser la guía de todo el proceso constructivo.
Se define al expediente técnico de obra como “el conjunto de documentos que comprende: memoria descriptiva, especificaciones técnicas, planos de ejecución de obra, metrados, presupuesto de obra, fecha de determinación del presupuesto de obra, Valor Referencial, análisis de precios, calendario de avance de obra valorizado , fórmulas polinómicas y, si el caso lo requiere, estudio de suelos, estudio geológico, de impacto ambiental u otros complementarios.”
El expediente técnico de obra está formado por un conjunto de documentos de ingeniería que definen, principalmente, las características, alcance y la forma de ejecución de una obra, así como las condiciones del terreno en la que esta se ejecutará.
La información que se presenta en el expediente, tiene por finalidad brindar información a los postores sobre los requerimientos de la Entidad para la ejecución de la obra y las condiciones del terreno para que puedan realizar adecuadamente sus ofertas.
La información del expediente técnico y en sí su formulación resulta de suma importancia e impacta directamente en la ejecución de la obra.
La lectura y comprensión del expediente técnico debe realizarse a través de una interpretación en conjunto de todos los componentes de este.
a) Responsabilidad de la Entidad en la formulación del expediente técnico
La adecuada formulación del expediente técnico de una obra implica que los documentos que lo componen sean elaborados teniendo una real y efectiva intervención en el lugar donde se ejecutara la obra y una adecuada compatibilización entre todos los documentos que lo componen.
Es un aspecto común que los expedientes técnicos presenten deficiencias, lo que lógicamente impacta de forma negativa en el desarrollo de la ejecución de la obra. Por ello resulta transcendental la responsabilidad en la formulación del expediente.
El numeral 32.7 del artículo 32° de la LCE, establece:
“32.7 La responsabilidad por la adecuada formulación del Expediente Técnico o Estudios Definitivos corresponde al proyectista y a la supervisión, de acuerdo al alcance de los respectivos contratos, y la aprobación a la Entidad. De igual modo, la entrega completa de la información que es puesta a disposición de los postores, corresponde a la Entidad.”
La norma aclara que específicamente la responsabilidad de la adecuada formulación del expediente obedece al proyectista, profesional (externo) que es contratado para la elaboración del documento técnico. Entendemos que en el caso que la Entidad sea la que ha formulado el expediente por su calidad de proyectista será responsable.
Asimismo, también se determina que la Entidad posee responsabilidad compartida desde el momento en que aprueba el expediente técnico formulado por un tercero.
b) Deficiencias u omisiones en el expediente técnico
Es común que los expedientes presenten deficiencias , las cuales son defectos o imperfecciones de algo o alguien. Por su parte, un defecto implica la carencia de alguna cualidad propia de algo.
Una deficiencia del expediente técnico puede presentarse cuando los documentos que lo componen no cumplen con definir adecuadamente las características, alcance y la forma de ejecución de la obra, así como tampoco describen adecuadamente las condiciones del terreno. En otras palabras, se puede identificar una deficiencia en un expediente técnico cuando no presente información suficiente, coherente o técnicamente correcta para determinar el alcance de las prestaciones que se deben ejecutar .
Si bien la omisión de información en alguno de los documentos que forman parte del expediente técnico, pero detallada en otro (u otros), se podría considerar una deficiencia del expediente técnico −dado que uno o alguno de sus documentos no se estaría presentando la información que debería−, (…) .
De lo expuesto se tiene que las deficiencias de un expediente impactan en la ejecución de la obra, incluso muchas de las deficiencias y omisiones del expediente técnico solo se pueden advertir durante la ejecución del contrato (obra).
Por ello, si el expediente técnico posee deficiencias u omisiones podemos establecer con meridiana claridad que las especificaciones técnicas, cantidades e información de la obra que se detalla no son correctas o son insuficientes y que ello impactara en la ejecución de la obra sea en el alcance, precio o plazo.
c) Sobre el contrato de suma alzada y sus implicancias
Las deficiencias del expediente técnico tienen un mayor impacto en los contratos de suma alzada, en los cuales, el precio es invariable.
Se define al contrato a suma alzada como aquel en virtud del cual el constructor o contratista se obliga a aportar los materiales, organización, administración y realización de la totalidad de los trabajos que sean necesarios para la ejecución integra y oportuna del proyecto encomendado por el dueño o propietario de la obra; todo ello a cambio de un precio fijo y predeterminado .
El aspecto característico de este contrato es que se ejecuta la totalidad de la obra a un precio fijo inamovible.
Es así, que el hecho de que el precio de un contrato de construcción sea a suma alzada, no tiene ninguna implicancia en la extensión del alcance de las obligaciones del constructor (tales como la de proveer los materiales o la de asegurar la calidad del diseño o el rendimiento de la obra una vez terminada), sino que sólo establece que el monto de las utilidades de éste en el negocio será el resultado de restarle al precio la totalidad de los costos y gastos en los que ha incurrido para cumplir con sus obligaciones. Jurídicamente, ello se traduce en que el precio del contrato se mirará como la única contraprestación a las obligaciones contractuales del constructor, con independencia de los costos incurridos para cumplirlas .
En este tipo de contrato, ante la determinación del precio fijo invariable, se tiene como consecuencia que el propietario de la obra se libere de los riesgos de la variación de los costos de la ejecución del proyecto, independientemente de que la oscilación provenga del precio variable de los materiales, insumos, herramientas, y costos.
Esto implica 2 cuestiones fundamentales:
1. El contratista realiza su oferta, que no está sujeta a ajustes, en función a la información proporcionada por el propietario de la obra.
2. El deber de información adquiere sustancial importancia, dado que, ante lo entregado por el propietario es que el contratista realizará su oferta.
El segundo aspecto es en buenos términos el elemento constitutivo de la buena fe, que importa que las partes atiendan al cumplimiento de sus obligaciones, e implica el deber de colaboración en la ejecución de la obra y procuren el mantenimiento de la equivalencia de las prestaciones a cargo de cada una, esto es, se garantice el equilibrio económico financiero del contrato.
Considerando que la oferta se da ante la información brindada, resulta determinante que el contratista cuente con un proyecto completo y definitivo.
En base a la buena fe el contratista asume que el proyecto y sus especificaciones están en un cien por ciento completos y no son ambiguas .
Por ello el contratista asume el riesgo de la ejecución de la obra, sin embargo, no asume los riesgos ni los mayores costos que puedan afectar la obra a consecuencia de las modificaciones que se introduzcan al proyecto, ni tampoco deberá asumir los efectos en costo y plazo originados en la falta de claridad, precisión o detalle del proyecto encomendado .
En suma, debemos tener en cuenta que estos contratos se basan en un monto total, que será abonado al contratista por la ejecución de los trabajos que estén contemplados dentro del juego de documentos de la licitación , es decir: los planos, memoria descriptiva, estudios de suelos, topografía y especificaciones técnicas, por lo que, “(…) la mínima desviación en la extensión del proyecto incluida en dichos documentos, salvo que sea corregida después en otras cláusulas del contrato, cambiará la extensión; (…).” .
Estos cambios que se producen por las deficiencias del expediente técnico justamente generan, entre otros aspectos, que el contratista tenga que asumir mayores costos en la ejecución de la prestación a su cargo.
EL DEBER DE COOPERACIÓN (COLABORACIÓN) CONTRACTUAL
Las deficiencias del expediente técnico impactan en el precio, plazo o alcance, tales como, el caso que no se tenga la compatibilización de los planos de especialidades y se tenga que ejecutar una actividad que se encuentra en el plano, pero no se cuente con especificaciones técnicas y el presupuesto, que en muchos casos por decisión de la Entidad contratante, no generan un adicional pero si la obligación del contratista de ejecutar la actividad sin que reciba una contraprestación económica por ello, produciéndose un desequilibrio económico del contrato.
Ante estas consecuencias, resulta claro que emana del contrato y de la norma deberes y obligaciones que implican el restablecimiento del desequilibrio económico que se produce en la ejecución del contrato de obra.
Más allá de la perspectiva puramente legal del tema, el contrato es desde un enfoque práctico, un medio de cooperación para que cada una de las partes intervinientes logre la satisfacción de sus propios intereses, ello incluso de forma independiente a que nos encontremos ante un contrato entre privados o siendo una de las partes el Estado y sujeto a normas especiales.
En ese marco, los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de la buena fe y común intención de las partes.
Así, la confianza y la colaboración, son dos de los más sustanciales presupuestos axiológicos de la buena fe como principio general del derecho que rige toda relación contractual.
La confianza es de vital importancia en el marco de los contratos, así la máxima romana venire contra factum propium non valet, es la consagración de la regla de no defraudar ésta. Por ello, es función del ordenamiento jurídico proteger la confianza suscitada por el comportamiento de otro pues quien vulnera esa confianza va en contra de las exigencias mismas del derecho al privar de seguridad el tráfico jurídico .
No es de menos, la importancia de la colaboración entre los contratantes para la consecución de los fines comunes determinados en el acuerdo contractual, y en esa medida desde la buena fe objetiva sobresale el deber de cooperación entre las partes, quienes deben colaborar con su co-contratante a lo largo de la vida del contrato.
Recordemos que de acuerdo con la doctrina extranjera, la buena fe objetiva obliga a cada contratante a actuar con lealtad con su co-contratante y con el negocio mismo, lo que le impone el deber de no limitarse a cumplir simplemente con lo que literalmente se ha estipulado, sino a ir más allá de los textos acordados, con el sincero propósito y la obligación moral y legal de que, mediante el cumplimiento de todas sus obligaciones, el co-contratante logre los legítimos propósitos jurídicos y económicos que persigue con la celebración del acto jurídico .
Es común apreciar que pese a que los ordenamientos jurídicos nacionales y en algunos proyectos normativos internacionales, por ejemplo, el Código Europeo de Contratos, se hace especial énfasis en la ejecución de los contratos basada en la buena fe de las partes y atendiendo a que éstas satisfagan mutuamente sus intereses, se tenga en numerosos casos que la confianza sea defraudada por una de las partes, o que el acreedor no colabore con la ejecución de la prestación a cargo del deudor a fin de que éste se libre de su obligación contractual y el acreedor vea también satisfecho su interés.
Particularmente, en lo que es objeto del presente análisis, la falta de colaboración por parte del acreedor ha sido una materia bastante discutida y evaluada en la doctrina.
Así tenemos, que en la doctrina nacional como internacional, se ha analizado y realizado más de un artículo dedicado a establecer si la colaboración del acreedor constituye una carga contractual o un deber inserto en el contrato.
Si consideramos que estamos ante una carga contractual, ello significaría reconocer que el comportamiento que debe desplegar el acreedor es solo en su propio beneficio, pues si no coopera el deudor no podrá cumplir la prestación en su favor, de manera que el acreedor no estaría facultado para exigir su cumplimiento.
No obstante, si señalamos que es un deber al interior del contrato, sería factible sostener que la inobservancia a la colaboración debida es un incumplimiento contractual, permitiendo al deudor ejercitar todos los derechos que derivan de la infracción al contrato.
Considero que lo correcto, de forma independiente a que se tenga un análisis de caso por caso, es considerar a la colaboración como un deber propio del contrato, con lo cual, en los casos en los cuales el acreedor no colabora, es posible que el deudor a fin de cumplir con la prestación a su cargo y liberarse de la obligación, en el extremo que sea necesario, conmine al acreedor a que cumpla con este deber.
Por ejemplo, en los casos de un contrato de construcción suscrito por privados para la ejecución de un centro comercial, si las partes no colaboran el proyecto se paraliza y ninguna de las partes satisface el interés propio, por un lado, el propietario del proyecto (acreedor) que no puede tener el proyecto terminado para ponerlo en operación y obtener las ganancias que ha proyectado y, por el otro, el contratista ejecutor (deudor) que no tendrá ingresos durante el periodo que iba a durar la ejecución del proyecto o que verá menos ingresos de los que realmente debía obtener.
Ante la situación antes comentada, el deber de colaboración cobra mayor vigor dado que “exige que, más allá de las diferencias de intereses que existan entre las partes en la ejecución del contrato, se deba evitar toda dificultad facilitando la ejecución del crédito a la otra parte. […] las partes entre sí tienen el deber de actuar lo mejor posible para el logro del interés del co-contratante. Ello, como bien destaca Kemelmajer de Carlucci, puede implicar ejecutar prestaciones no previstas expresamente; modificar el propio comportamiento; tolerar que la otra parte modifique la prestación; dar aviso de ciertos acontecimientos, etc.” .
Así, “el deber de colaboración leal en la ejecución del contrato entre las partes exige al acreedor abstenerse de todo acto u omisión que pueda tener por consecuencia privar a la otra parte de beneficios o ventajas propias del contrato o que agrave injustificadamente el resultado, volviendo más onerosa la situación del deudor.” .
Lo que en términos concluyentes nos deja un mensaje simple y directo, que es mejor colaborar que luchar. En la historia de la humanidad tenemos muchas lecciones en las que la colaboración ha sido sinónimo de avance y desarrollo en contraposición del individualismo y la cultura de conflicto que también nos caracteriza.
EL PRINCIPIO DE EQUIDAD EN LA LEY DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
No solo el deber de colaboración impone que el acreedor colabore con el deudor en la ejecución del contrato en términos generales, sino que esa colaboración implica, además, que se evidencie una real equidad entre las partes.
El inciso i) del artículo 2° de la LCE prescribe que las prestaciones y derechos de las partes deben guardar una razonable relación de equivalencia y proporcionalidad, sin perjuicio de las facultades que corresponden al Estado en la gestión del interés general.
Ello, cobra mayor relevancia teniendo en cuenta que en el marco de los contratos regulados por la LCE se tiene una marcada posición de dominio de la Entidad sobre el contratista (privado), como es el caso de la diferencia en la facultad resolutiva de cada parte regulada por el RLCE.
Por lo que, el principio de equidad, impone en términos simples una obligación que determina que se garantice una relación de equivalencia y proporcionalidad entre la prestación y la contraprestación.
EL DESEQUILIBRIO ECONOMICO DEL CONTRATO
Hasta aquí, tenemos que la relación de equivalencia entre las partes en un contrato, incluso en uno regulado por la LCE, se impone no solo por disposición legal, sino que se establece, además, por la aplicación del deber de colaboración y ello con la única finalidad de buscar la equidad entre la prestación y contraprestación de las partes a fin de que satisfagan sus intereses mutuamente.
En ese marco, el numeral 34.1 del artículo 34° de la LCE establece que el contrato puede modificarse para alcanzar la finalidad del contrato de manera oportuna y eficiente, precisándose que dichas modificaciones no deben afectar el equilibrio económico financiero del contrato; en caso contrario, la parte beneficiada debe compensar económicamente a la parte perjudicada para restablecer dicho equilibrio, en atención al principio de equidad.
Es decir, la LCE regula la obligación de mantener y garantizar el equilibrio económico del contrato, el cual es definido como una relación establecida por las partes contratantes en el momento de celebrar el contrato, entre un conjunto de derechos del cocontratante y un conjunto de obligaciones de éste considerados equivalentes: de ahí el nombre de ecuación (equivalencia-igualdad) .
Un sector de la doctrina sostiene que “esta idea de equilibrio o, como se dice aún, de ecuación financiera del contrato, consiste en considerar el contrato administrativo como un conjunto en el cual los intereses de las partes se condicionan; cuando, en algunas condiciones […], el equilibrio inicialmente considerado se rompe en detrimento del particular cocontratante, éste tiene derecho para que el equilibrio sea restablecido por la administración contratante en forma de una compensación pecuniaria” .
Así, por ejemplo, cuando un expediente técnico presenta deficiencias puede generar improductividad, deficiente aplicación de los métodos de metrados, incorrecta aplicación de la suma alzada, entre otros, aspectos que finalmente van a afectar el precio, plazo y alcance del contrato.
Cuando se producen estas situaciones se generan mayores costos que son asumidos por el contratista que se ve obligado a costearlos a fin de poder continuar con la ejecución de la obra y que la Entidad no le resuelva el contrato, con las nefastas consecuencias que ello podría traer, desde la ejecución de las cartas fianzas conforme lo dispone el numeral 166.1 del artículo 166° del RLCE, sino que, además, sería acreedor de una sanción de conformidad con el inciso f) del numeral 50.1 del artículo 50° de la LCE.
En ese sentido, la ejecución del contrato con las deficiencias del expediente técnico genera que el contratista tenga que asumir mayores costos, los cuales, no son reconocidos por las Entidades amparándose en algunos casos sosteniendo que el contrato es a suma alzada o, en otros, en que el equilibrio económico no es una obligación que deba cumplir la Entidad.
En atención a ello, diversas Entidades sostienen que el equilibrio económico del contrato no es una obligación y menos esencial con la que deban cumplir.
EL DESEQUILIBRIO COMO CAUSAL DE RESOLUCIÓN DEL CONTRATO
Como se ha indicado el RLCE establece que el contratista solo puede resolver el contrato cuando la Entidad incumpla una obligación esencial.
En términos simples, la obligación esencial es aquella cuyo incumplimiento impide alcanzar la finalidad del contrato.
Cuando se tiene un expediente técnico con deficiencias genera que el contratista tenga que asumir mayores costos en la ejecución del contrato, lo que afecta la continuación de la obra, por cuanto, quien financia la obra es el propietario de esta y no el contratista.
Asimismo, ante la situación de producirse un desequilibrio económico financiero del contrato, por la asunción de los mayores costos en la ejecución de la obra ante las deficiencias del expediente técnico, se impone el principio de equidad y la obligación esencial de la Entidad de garantizar que se restablezca el equilibrio económico de conformidad con el numeral 34.1 del artículo 34° de la LCE.
Y ello, guarda plena concordancia con el hecho de que una obligación esencial no siempre será el pago, sino que también será aquella que finalmente permita alcanzar la finalidad del contrato.
Si se ha producido el desequilibrio económico financiero del contrato y la Entidad contratante no reestablece el equilibrio se estaría obligando al contratista a tener que cumplir el contrato, perjudicándose y generando que tenga que seguir asumiendo mayores costos que incluso podrían ponerlo en una situación de perjuicio y afectación patrimonial que impactaría en el normal desenvolvimiento de la actividad económica del contratista.
De la misma manera, es importante que, así como la Entidad se encuentra obligada a entregar el terreno en el que se ejecutara la obra, designará al supervisor o inspector de esta, es de igual importancia que se garantice el equilibrio económico financiero del contrato, por cuanto sin la equivalencia entre la prestación y la contraprestación únicamente se generará una situación que impediría la culminación de la obra, esto es, no se podría alcanzar la finalidad del contrato.
Evidentemente, el desequilibrio económico pese a ser una obligación esencial y que permita resolver el contrato por un contratista, debe ser debidamente probado, por cuanto estamos ante una situación en la que dicha parte deberá acreditar debidamente que:
i) Ha incurrido en mayores costos en la ejecución de la obra que no han sido reconocidos por la Entidad.
ii) Dichos mayores costos se han producido por incumplimientos de la Entidad, entre otros, deficiencias del expediente técnico.
Para ello, resulta fundamental que no solo basta la alegación del desequilibrio, sino que, relevante importancia un informe pericial (de ser el caso) que permita acreditar la ocurrencia de los supuestos antes señalados, caso contrario, simplemente estaremos ante una alegación de parte que no posee mayor sustento o corroboración y que no permitirá legalmente resolver el contrato.
CONCLUSIONES
El desequilibrio económico financiero del contrato constituye un incumplimiento de una obligación esencial imputable a la Entidad contratante, por cuanto éste impediría alcanzar la finalidad del contrato (culminación y recepción de la obra).
El desequilibrio económico del contrato debe ser debidamente probado y el contratista debe acreditar que ha incurrido en mayores costos en la ejecución de la obra que no han sido reconocidos por la Entidad, y que se han producido por incumplimientos de la Entidad, entre otros, deficiencias del expediente técnico.
BIBLIOGRAFÍA
[1] Artículo 36. Resolución de los contratos
36.1 Cualquiera de las partes puede resolver el contrato, por caso fortuito o fuerza mayor que imposibilite de manera definitiva la continuación del contrato, por incumplimiento de sus obligaciones conforme lo establecido en el reglamento, o por hecho sobreviniente al perfeccionamiento del contrato que no sea imputable a alguna de las partes.
[2] Artículo 164. Causales de resolución
164.1. La Entidad puede resolver el contrato, de conformidad con el artículo 36 de la Ley, en los casos en que el contratista:
a) Incumpla injustificadamente obligaciones contractuales, legales o reglamentarias a su cargo, pese a haber sido requerido para ello;
b) Haya llegado a acumular el monto máximo de la penalidad por mora o el monto máximo para otras penalidades, en la ejecución de la prestación a su cargo; o
c) Paralice o reduzca injustificadamente la ejecución de la prestación, pese a haber sido requerido para corregir tal situación.
[3] Artículo 164. Causales de resolución
(…)
164.2. El contratista puede solicitar la resolución del contrato en los casos en que la Entidad incumpla injustificadamente con el pago y/u otras obligaciones esenciales a su cargo, pese a haber sido requerida conforme al procedimiento establecido en el artículo 165.
[4] Opinión N° 027-2014/DTN emitida por la Dirección Técnico Normativa del Organismo Supervisor de Contrataciones del Estado.
[5] Opinión N° 027-2014/DTN emitida por la Dirección Técnico Normativa del Organismo Supervisor de Contrataciones del Estado.
[6] Opinión N° 027-2014/DTN emitida por la Dirección Técnico Normativa del Organismo Supervisor de Contrataciones del Estado.
[7] De conformidad con el numeral 24 del Anexo Único del Reglamento, Anexo de Definiciones.
[8] De conformidad con el numeral 5 del Anexo Único del Reglamento, Anexo de Definiciones, el Calendario de avance de obra valorizado es «El documento en el que consta la programación valorizada de la ejecución de obra, por periodos determinados en las Bases o en el contrato.»
[9] De conformidad con lo dispuesto por la Opinión N° 051-2011/DTN.
[10] Según el Diccionario de Lengua Española (DRAE), Vigésima Segunda Edición, “deficiencia”, en su primera acepción, significa “1. m. Defecto (II Imperfección).» http://lema.rae.es/drae/?val=deficiencia
[11] Según el Diccionario de Lengua Española (DRAE), Vigésima Segunda Edición, “defecto”, en su primera acepción, significa “1.m. Carencia de alguna cualidad propia de algo.» http://lema.rae.es/drae/?val=defecto.
[12] Opinión N° 014-2015-DTN.
[13] Opinión N° 014-2015-DTN.
[14] Molina Zaldívar, Carlos y Ríos Salas, Víctor. Derecho de la Construcción. Santiago de Chile: O’Print Impresores SA. 2016, p. 48.
[15] Sutherland Borja, Thomas. Condiciones imprevistas en los contratos de construcción a suma alzada y su aplicación al sitio de las obras. Ver: http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-80722014000100004. Consulta: 13 de julio de 2017.
[16] Ibídem.
[17] Mobley, Thomas. Fundamental of Consortion Law. 2° División. ABA Forum on The Constrution Industry. 2001.
[18] Op. Cit. Molina Zaldívar, Carlos y Ríos Salas, Víctor, p. 52.
[19] Echevarría Cavalié, Fernando. (2007) Asegurando el valor en proyectos de construcción: Una guía estratégica para la selección y contratación del equipo del proyecto. Tesis para optar el Título de Ingeniero Civil. Pontifica Universidad Católica del Perú. Lima, p. 49.
[20] Levy, S.M. Administración de proyectos de construcción. Mc Graw Hill. 2002, p.19.
[21] Flume, Werner. El negocio Jurídico, tomo II. Fundación Cultural del Notariado, Madrid, 1998, p. 160.
[22] Pico Zúñiga, Fernando, El deber de coherencia y cooperación en el ejercicio de la condición simplemente potestativa, suspensiva y pendiente, 127 Vniversitas, 127-308 (2013). doi:10.1144/Javeriana.VJ127.dcce
[23] Ordoqui Castilla, Gustavo. Buena fe contractual. Bogotá: Ed. Pontificia Universidad Javeriana – Universidad Católica de Uruguay – Ibáñez, 385 (2012).
[24] Ibidem.
[25] Artículo 2.- Principios que rigen las contrataciones
Las contrataciones del Estado se desarrollan con fundamento en los siguientes principios, sin perjuicio de la aplicación de otros principios generales del derecho público que resulten aplicables al proceso de contratación.
Los principios sirven de criterio de interpretación para la aplicación de la presente Ley y su reglamento, de integración para solucionar sus vacíos y como parámetros para la actuación de quienes intervengan en dichas contrataciones:
(…)
i) Equidad. Las prestaciones y derechos de las partes deben guardar una razonable relación de equivalencia y proporcionalidad, sin perjuicio de las facultades que corresponden al Estado en la gestión del interés general.
[26] Artículo 34. Modificaciones al contrato
34.1 El contrato puede modificarse en los supuestos contemplados en la Ley y el reglamento, por orden de la Entidad o a solicitud del contratista, para alcanzar la finalidad del contrato de manera oportuna y eficiente. En este último caso la modificación debe ser aprobada por la Entidad. Dichas modificaciones no deben afectar el equilibrio económico financiero del contrato; en caso contrario, la parte beneficiada debe compensar económicamente a la parte perjudicada para restablecer dicho equilibrio, en atención al principio de equidad.
[27] Marienhoff, Miguel. «Contratos administrativos. Teoría general». En: Tratado de Derecho administrativo. Tomo III-A. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1998, p. 469. En igual sentido, véase Escola, Héctor Jorge. Tratado integral de los contratos administrativos. Volumen 1, p. 452.
[28] De Laubardere, André e GAUDEMET, Yves. Traité de droit administratif. Tomo l. París: LGDJ. 2001, p. 706.
[29] Artículo 166. Efectos de la resolución
166.1. Si la parte perjudicada es la Entidad, esta ejecuta las garantías que el contratista hubiera otorgado sin perjuicio de la indemnización por los mayores daños irrogados.
[30] Artículo 50. Infracciones y sanciones administrativas
50.1 El Tribunal de Contrataciones del Estado sanciona a los proveedores, participantes, postores, contratistas, subcontratistas y profesionales que se desempeñan como residente o supervisor de obra, cuando corresponda, incluso en los casos a que se refiere el literal a) del artículo 5 de la presente Ley, cuando incurran en las siguientes infracciones:
(…)
f) Ocasionar que la Entidad resuelva el contrato, incluido Acuerdos Marco, siempre que dicha resolución haya quedado consentida o firme en vía conciliatoria o arbitral.
