La irrevisabilidad de los laudos que resuelven excepciones u objeciones al arbitraje

1. Introducción

El estándar de revisión judicial de los laudos siempre ha sido un tema sensible a nivel global. La tendencia es limitar dicho control para respetar la autonomía del arbitraje. El grado de deferencia al criterio arbitral refleja cuán respetuosa es una sede con el arbitraje, por lo que es clave que el control judicial esté claramente delimitado para asegurar la definitividad del laudo.

No obstante, actualmente la Corte Suprema peruana ha establecido como criterio que en el proceso de anulación de laudo no es aplicable el principio de irrevisabilidad del criterio arbitral cuando se trata de la resolución de excepciones u objeciones al arbitraje debido a que no son parte del fondo de la controversia y por tanto no se aplica la prohibición contenida en el art. 62.2 del Decreto Legislativo N° 1071 (en adelante, solo LAP).

Así, cuestiones como caducidad, prescripción, litispendencia, cosa juzgada o el incumplimiento de procedimientos prearbitrales serían plenamente revisables por los jueces, funcionando en la práctica como una segunda instancia.

Este ensayo defiende que la irrevisabilidad debe aplicarse a ciertos laudos sobre excepciones u objeciones que no cuestionen la competencia del tribunal arbitral, es decir, a asuntos de admisibilidad. En esa línea, se propone interpretar el art. 62.2 de la LAP como una prohibición no solo de revisar el fondo, sino también decisiones sobre admisibilidad.

1. El panorama judicial sobre los laudos que resuelven excepciones u objeciones al arbitraje

En el presente ensayo se utilizará como ejemplos de la problemática presentada a dos sentencias de la Corte Suprema peruana, se tratan de la Casación N.º 3815-2019 y la Casación N.º 715-2018. A la fecha de este ensayo, la Corte Suprema no ha cambiado el presente criterio de hecho se ha

detectado sentencias recientes de la corte superior de lima¹ reafirmando el criterio de revisión judicial sobre las excepciones u objeciones al arbitraje.

En la Casación N.° 3815-2019 se resolvió el recurso interpuesto por Mera Representaciones, demandado en el proceso de anulación de laudo arbitral. La controversia giró en torno a la excepción de caducidad planteada por CORPAC, quien alegó que Mera presentó su demanda fuera del plazo para impugnar la resolución del contrato. El Tribunal Arbitral declaró infundada dicha excepción en el laudo final, lo que motivó a CORPAC a iniciar el proceso de anulación.

La Sala Comercial anuló el laudo y declaró fundada la caducidad. Mera interpuso recurso de casación alegando, entre otros puntos, que la Sala violó el art. 62.2 de la LAP al pronunciarse sobre lo ya resuelto por el tribunal arbitral.

La Sala Suprema Civil declaró infundado el recurso y estableció como criterio lo siguiente:

“Por consiguiente, del precitado artículo 41, numeral 4 del Decreto Legislativo N° 1071, se colige que no puede considerarse fondo de la controversia las excepciones u objeciones al arbitraje, y por ende, al no ser fondo de la controversia habilita al ente judicial a verificar la decisión adoptada con respecto a la excepción desestimada, así como desplegar su propio criterio jurisdiccional, sin limitación alguna, motivo por los cuales, de la sentencia impugnada no se verifica infracción del artículo denunciando, debiendo desestimarse el mismo.”(FJ DÉCIMO)

De esta forma, la Corte Suprema predicó que estaba habilitado a revisar el laudo arbitral sin limitación alguna y también poder establecer su propio criterio jurisdiccional.

Ahora en la Casación N.º 715-2018, se resolvió el recurso interpuesto por el Consorcio Valentino. La controversia nuevamente giró en torno a una excepción de caducidad planteada por el Ministerio Público, al cuestionar que la nulidad de oficio del contrato se había sometido a arbitraje fuera del plazo legal.

1 Sentencia del Exp. 00674-2023-0 (EJE)

La Sala Comercial anuló el laudo y declaró la caducidad de la pretensión, sin reenvío al tribunal arbitral. Ante ello, Consorcio Valentino interpuso casación alegando vulneración al principio kompetenz-kompetenz y al art. 62.2 de la LAP.

La Corte Suprema declaró infundado el recurso y se pronunció sobre la caducidad en los siguientes términos:

“No se trata pues de un análisis de competencia en función a las cláusulas arbitrales y aplicación normativa, sino que se trata de un análisis preliminar que no está relacionado con el fondo del proceso; por lo que la autoridad Judicial no se encuentra impedido de analizar dicho extremo; más íntimamente relacionado con el debido proceso y las condiciones básicas para que éste sea válido (..)”(FJ QUINTO)

Como se observa de ambos pronunciamientos, la condición central para que los jueces estén habilitados a revisar sin limitación alguna es que se trate de una cuestión no relacionada con el fondo del arbitraje, una vez cumplida esta condición el laudo se volvería revisable inaplicándose el art. 62.2 de la LAP.

Este es el panorama judicial actual. No debería ser de esta forma. A nuestro juicio, la condición central para determinar el nivel de revisión no debería ser si un asunto es parte del fondo o no, sino en cambio si tal asunto es un cuestionamiento a la competencia del tribunal arbitral. A continuación, fundamentaremos esta tesis.

• Los conceptos de jurisdicción y admisibilidad en arbitraje internacional

En el arbitraje internacional es conocida la distinción entre asuntos de jurisdicción y de admisibilidad como criterio para determinar el nivel de revisión del laudo al cual será sometido en sede de anulación.

Como se adelantó, en el presente ensayo se maneja como tesis que el nivel de revisión judicial dependerá de si el laudo resolvió una excepción u objeción a la jurisdicción del tribunal arbitral o no.

A dicho efecto, se desarrolla las definiciones de cuestiones jurisdiccionales y de admisibilidad reconocido en la doctrina de arbitraje internacional, luego cómo es que sus diferencias son tratadas en sede de anulación del laudo.

• Cuestiones jurisdiccionales en el arbitraje

En el procedimiento arbitral la parte demandada suele cuestionar el arbitraje por distintas razones como por ejemplo que no existe ningún convenio arbitral entre las partes o este presenta un defecto sustancial, incluso aceptando el convenio arbitral la controversia no está comprendida en su alcance o la misma es inarbitrable conforme a la ley aplicable.

Todos estos cuestionamientos al arbitraje presentan un elemento común y es que se está objetando la competencia o jurisdicción del Tribunal Arbitral. De forma sencilla, el autor Fortese señala sobre una cuestión jurisdiccional que “en resumen, las cuestiones jurisdiccionales se relacionan con la existencia, validez y alcance del convenio arbitral” (Traducción propia) (Fortese, 2023)

También el autor Park ofrece una clasificación de cuestiones relacionadas a la jurisdicción: “(i) la existencia de un convenio arbitral; (ii) el alcance del convenio con respecto a las partes, la materia y las facultades procesales; y (iii) la posible intervención del orden público que podría invalidar el convenio, al declarar la materia como no arbitrable o inaplicable la ley sustantiva escogida.” (Traducción propia) (Park, 2007).

A efectos de este ensayo se utilizará la definición de cuestiones de jurisdicción otorgada por los autores Fortese y Park, por lo que una cuestión jurisdiccional incluirá la existencia, validez y alcance del convenio arbitral, así como la arbitrabilidad de la controversia.

• Cuestiones de admisibilidad en el arbitraje

Es necesario también caracterizar aquellas objeciones -presentadas por el demandado o analizadas de oficio por el Tribunal Arbitral- que consisten frecuentemente en advertir algún defecto en la demanda como por ejemplo que la pretensión ha prescrito o caducado, se encuentra ventilándose en otro arbitraje o ya ha sido materia de un laudo o que la demanda no cumplió con un procedimiento previo pactado y en general cualquier objeción que no se dirija a la jurisdicción del tribunal arbitral.

A juicio nuestro, las cuestiones de admisibilidad -a diferencia de jurisdicción- son supuestos abiertos, pero lo determinante es que no supongan una impugnación a la jurisdicción en los términos que hemos indicado, lo que implica que no se cuestiona el foro especifico, sino el reclamo lo que conlleva a que la demanda sea rechazada absolutamente independientemente del foro escogido.

Para este punto conviene citar a Paulsson quien señala que para determinar si una cuestión de admisibilidad se debe verificar que “si el resultado sería que el reclamo no debería ser atendido en lo abosulto (o al menos no aún), la cuestión es ordinariamente una de admisibilidad” (Traducción propia) (Paulsson, 2005).

Es importante calificar a un supuesto como de admisibilidad porque suele ser confundida fácilmente con un asunto de jurisdicción debido a que ambas comparten algo en común: siempre se analizan de forma preliminar al fondo de la controversia, esto es, antes de resolverse las pretensiones de la demanda.

Para los propósitos de este ensayo se definirá a una cuestión de admisibilidad aquel supuesto que representa un defecto en la demanda cuyo análisis es preliminar al fondo y que no compromete la jurisidicción del Tribunal Arbitral.

• La importancia de distinguir entre jurisdicción y Relación con el principio Kompetenz-Kompetenz

Habiéndose establecido las diferencias fundamentales entre ambos supuestos corresponde explicar la razón por la que su calificación es importante para la práctica arbitral, y por supuesto, para la judicial conexa.

Desde la emisión de la LAP, los comentaristas advertían de esta diferencia de cuestionamientos preliminares, así el autor peruano Rubio indicó:

“Al respecto consideramos que resulta útil aquí distinguir los conceptos de “jurisdicción” y “admisibilidad” para explicar la diversa naturaleza de estas excepciones. Como explican los autores, si se discute si un reclamo puede o no ser llevado a un foro particular, la cuestión es ordinariamente una de jurisdicción y sujeta a revisión judicial; en cambio, si se discute si un reclamo no debe ser conocido en absoluto por el tribunal o al menos no por el momento, la cuestión es ordinariamente una de admisibilidad y la decisión del tribunal es final.” (Rubio, 2011)

Es así que la importancia práctica de diferenciar ambos conceptos radica en el nivel de revisión judicial, una decisión sobre un asunto de jurisdicción será plenamente revisable por las cortes judiciales, mientras que una decisión de admisibilidad será irrevisable, por tanto, final.

Desde nuestro punto de vista, esta diferencia puede ser utilizada por la LAP porque esta ha reconocido el principio kompetenz-kompetenz, el cual es el fundamento último del nivel de revisión judicial de ambos supuestos: jurisdicción y admisibilidad. Nos explicamos.

El principio Kompetenz-Kompetenz entendido correctamente supone una regla de prioridad en el tiempo y no de exclusividad de las objeciones de jurisdicción, así el tribunal arbitral resolverá primero en el tiempo las cuestiones de competencia, luego esta decisión podrá ser resuelta de forma final por los jueces de la sede del arbitraje.

Así lo afirma la literatura especializada sobre el principio Kompetenz Kompetenz:

“los árbitros no serían los únicos autorizados para dirimir toda controversia relativa a la competencia arbitral sino, más bien, tendrían la facultad de dirimir primero, es decir, antes que la justicia estatal, dichas controversias dentro del marco del procedimiento arbitral, y la justicia estatal tan solo podría revisar la decisión arbitral sobre la competencia (arbitral) en un momento ulterior […] Así, el principio ‘compétence-compétence’ establece una regla de prioridad en el tiempo y no crea, como lo sugería su significado de origen, una regla de competencia” (Caivano & Ceballos, 2020)

Esto supone que las cuestiones jurisdiccionales son revisables por las cortes judiciales porque así lo autoriza el principio kompetenz-kompetenz, otorgando la decisión final a los jueces, pero a la vez limitando esta revisión judicial a solo cuestiones de jurisdicción y no a más tipos objeciones.

El nivel de revisión judicial de las objeciones jurisdiccionales es uno amplio y permite a la corte judicial desplegar su propia determinación jurisdiccional, la doctrina llama a a este estándar de revisión como “de novo reconsideration” (Born, 2021).

Las objeciones de admisibilidad no entran en este nivel de revisión judicial porque el tribunal arbitral no resuelve los mismos en virtud del principio kompetenz-kompetenz, sino que los resuelve porque es competente de forma natural en virtud del convenio arbitral de la misma forma que sucede con la autoridad exclusiva para resolver el fondo.

De la misma forma concluye el autor Fabio Santacroce:

“Una vez que se establece que el tribunal arbitral tiene jurisdicción sobre la controversia pertinente, todas las demás cuestiones que surjan de dicha controversia, incluidas las relativas a la admisibilidad de la demanda, se enmarcan dentro del ámbito de las facultades adjudicadoras exclusivas del tribunal arbitral.”(Traducción propia) (Santacroce, 2017)

En ese sentido, se encuentra justificado concluir que el reconocimiento del principio kompetenz- kompetenz en la legislación implica la apertura de acoger los conceptos de jurisdicción y admisibilidad, así como su diferencia trascendental: el nivel de revisión judicial.

1. Propuesta interpretativa del alcance de revisión judicial

Bajo este marco expuesto, a nuestro entender el nivel de revisión judicial sobre un laudo depende de si se pronunció sobre un asunto jurisdiccional y no en cambio si resolvió un asunto de fondo. Este detalle no es menor o mucho menos resulta lo mismo porque como se precisó existen decisiones del árbitro que no resuelven el fondo ni tampoco su competencia, como lo son los asuntos de admisibilidad.

Así lo señala el autor Douglas: “los supuestos de inadmisibilidad representan en esencia ciertos defectos legales en un reclamo que son independientes de -aunque a menudo estrechamente relacionados con- los fundamentos sustantivos sobre los cuales una demanda o contrademanda debe resolverse en cuanto al fondo” (Traducción propia) (Douglas, 2009)

Esto es así porque el fondo está constituido por las pretensiones de la demanda o reconvención a resolverse en el arbitraje (Rivas, 2017, pág. 44) , de esta manera una objeción de admisibilidad que es preliminar a la sustanciación de las pretensiones es independiente al fondo de la controversia.

No obstante, como adelantamos, ello no es relevante a efectos de determinar el nivel de revisión judicial porque lo que importa es verificar si se trata de un asunto jurisdiccional o no. Esta posición se deriva de interpretar adecuadamente el art. 62.2 de la LAP:

“Art. 62.- Recurso de anulación (…)

2. El recurso se resuelve declarando la validez o la nulidad del laudo. Está prohibido bajo responsabilidad, pronunciarse sobre el fondo de la controversia o sobre el contenido de la decisión o calificar los criterios, motivaciones o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral.”

Desde nuestra perspectiva, el art 62.2 de la LAP no solo alberga en su ámbito de protección al fondo de la controversia, sino a todo tipo pronunciamiento o contenido del laudo arbitral. Esto es así porque el principio del citado articulo también comprende en su ámbito de protección: el contenido de la decisión, los criterios, motivaciones o interpretaciones del mismo.

El profesor Bullard precisa que la intención de usar tantas palabras fue “para dejar muy en claro que no se quiere ninguna revisión judicial bajo responsabilidad” (Bullard, 2015, pág. 203). Esto reafirma que no solo no se autoriza la revisión judicial del fondo de la controversia, sino que no se permite ninguna revisión del laudo.

Es así que el art. 62.2 de la LAP no realiza exclusivamente una prohibición de revisión del fondo, sino hasta cuatro prohibiciones adicionales (ii) contenido del laudo (iii) criterios (iv) motivaciones e (v) interpretaciones. Estos últimos no precisan que se refieran al fondo, de hecho su formulación amplia indica que la prohibición de revisión no abarca solo el fondo, sino cualquier otro tipo de contenido del laudo, a excepción de los asuntos jurisdiccionales.

La tesis de revisión de exclusivamente asuntos jurisdiccionales se refuerza tambien al verificar que las causales de nulidad reflejan vicios en la jurisdicción como lo son las causales a), d), e) y f) del art. 63 del LAP. Esto confirma la revisión judicial de dichas objeciones conforme al principio competence-competence explicado, no existiendo ninguna derivada de asuntos de admisibilidad.

En esa línea, la revisión judicial se activa no por si se ha resuelto o no un asunto de fondo, sino exclusivamente si se trata de una objeción a la jurisdicción porque como se evidenció la prohibición de revisión abarca no solo el fondo, sino el contenido del laudo.

1. Conclusiones

De esta forma, conluimos que el nivel de revisión judicial de los laudos debe depender de si se resolvió un asunto de jurisdicción arbitral, no si fue un asunto de fondo en la medida que el art.

62.2 de la LAP no solo prohíbe el pronunciamiento sobre el fondo, sino sobre cualquier contenido del laudo, aquí está incluido asuntos de admisibilidad.

Por tanto, las decisiones arbitrales sobre caducidad, prescripción, cosa juzgada, litispendencia o cualquier otro que no cuestione la jurisdicción en los términos definidos, debe ser final e irrevisable conforme al estándar actual que se le aplica a un laudo que resuelve el fondo.

Bibliografía

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