Convenio Arbitral: Cuestiones prácticas para el normal desarrollo del arbitraje

El arbitraje nace de un acuerdo entre las partes denominado como convenio arbitral. El ordenamiento jurídico peruano regula a esta figura en el artículo 13 del Decreto Legislativo N° 1071. De esta norma podemos concluir que son tres los elementos esenciales para que un acuerdo pueda ser considerado un convenio arbitral: la declaración de someter a arbitraje todas o algunas controversias, la precisión de la relación contractual o extracontractual de la cual deriven tales controversias y la forma escrita del acuerdo.

La norma no exige que el convenio arbitral deba tener alguna otra característica para que sea considerado como tal. No existirá mayor problema con la existencia del convenio arbitral si se cumplen con los tres requisitos, sin embargo, ello no será suficiente si queremos lograr un correcto desarrollo del arbitraje y la disminución de tiempos y costos asociados a este.

A continuación, el lector encontrará algunas recomendaciones para la redacción de un convenio arbitral.

Como cuestión previa, al hablar de redacción de convenios arbitrales considero que la expresión menos es más cobra especial relevancia, no solo porque simplifica lo que debe acordarse, sino que también debemos tener en cuenta que la regulación moderna que existe con nuestra Ley de Arbitraje y los reglamentos arbitrales de los principales centros de arbitraje del país suple las cuestiones que no se acordaron.

• Determinación de las controversias susceptibles de ser sometidas al arbitraje

La Ley Peruana de Arbitraje exige que en el convenio arbitral se determinen si algunas o todas las controversias derivadas de una relación contractual o de otra naturaleza serán resueltas mediante arbitraje. Sobre el particular, corresponde tener en cuenta la arbitrabilidad de las materias que se desea someter a un arbitraje. Por regla general, las materias de libre disposición[1] son susceptibles de arbitraje, a menos que la ley expresamente limite su arbitrabilidad.

También corresponderá analizar si el arbitraje es el método de solución de controversias adecuado para el derecho que se pretenda discutir o hacer cumplir en el eventual proceso que se inicie. Así, por ejemplo, corresponderá analizar si resulta conveniente acordar si la ejecución de una hipoteca deba ser resuelta en un arbitraje, y no ante el Poder Judicial, teniendo en cuenta las limitaciones en las facultades de ejecución de los árbitros.

• Arbitraje Ad hoc o Institucional

El arbitraje debe tener un respaldo administrativo para que este pueda desarrollarse de la mejor manera. La diferencia entre acordar un arbitraje ad hoc y uno institucional radica en ello.

Lo importante es evaluar el costo y las ventajas administrativas que cada uno tiene. En cualquier caso, la predictibilidad en los dos puntos anteriores es fundamental para las partes. Por ejemplo, en un arbitraje institucional las partes sabrán de antemano qué normas regirán el proceso contenidas en el reglamento, estatutos y directivas de la institución, así como también conocerán, en la mayoría de casos, el costo de los gastos arbitrales que deberán abonar para tramitar el arbitraje. Asimismo, las instituciones arbitrales poseen nóminas de árbitros de reconocido prestigio a nivel local y mundial, y también en algunos casos procedimientos de confirmación respecto a los profesionales que son designados como árbitros en los casos que administran pero que no integran sus nóminas, lo cual garantiza la integridad e idoneidad de quienes resolverán las controversias. La mayoría de instituciones arbitrales cuenta con un consejo superior o una corte de arbitraje que tiene a su cargo la función de autoridad nominadora de árbitros en defecto de las partes, el resolver recusaciones y todos aquellos asuntos de índole administrativo que las normas internas les otorgan competencia para resolver.

Un punto importante a destacar en el arbitraje institucional es el respaldo que le otorga la institución o gremio al cual pertenece dicho centro. Normalmente son las cámaras de comercio o los colegios profesionales quienes cuentan con un centro de arbitraje y otorgan garantía a los servicios que estos brindan en la administración de los arbitrajes.

El aspecto medular en este acápite es designar con toda claridad y precisión la institución arbitral o centro de arbitraje que se encargará de la administración del proceso, pues en defecto de tal designación o si esta no es clara, la consecuencia es que se entenderá que el arbitraje es ad hoc, según el Decreto Legislativo N° 1071[2].

En un arbitraje ad hoc será el Tribunal Arbitral que se constituya quien, en defecto de las partes, establezca las normas que regirán el arbitraje, así como también establecerá, a su criterio, los honorarios y demás gastos arbitrales para el proceso.

• Número de árbitros

Este aspecto debe acordarse bajo un criterio de complejidad de lo que eventualmente podría discutirse en el arbitraje teniendo en cuenta la relación contractual o extracontractual que acoge el convenio arbitral.

Considero que hay al menos dos puntos clave en ello, por un lado el mayor costo que implica llevar adelante un arbitraje bajo la dirección de un tribunal arbitral conformado por tres árbitros, y por otro el derecho de las partes a designar como árbitro a quien cada una de ellas considere es el profesional más idóneo para la controversia, situación que al tratarse de un árbitro único se ve limitada en la mayoría de los casos, pues el árbitro es designado residualmente – en defecto de las partes – por una autoridad nominadora.

Existe también una preocupación en el arbitraje internacional que se viene acogiendo en el arbitraje nacional respecto a la nacionalidad de los árbitros y la posibilidad que ello incida o no en la manera en cómo se tramita y resuelva la controversia, así como los eventuales conflictos de interés entre árbitros y partes. Este problema podría ser superado con un pacto en el convenio arbitral sobre alguna limitación respecto a la nacionalidad de los árbitros que integren el tribunal arbitral.

Cuanto menos extenso sea el convenio arbitral, su ejecución será eficiente. Deben evitarse acordar extremos que van a influir en el cauce regular de las actuaciones arbitrales y por tanto convertir la cláusula arbitral en un acuerdo patológico. No es adecuado acordar limitaciones a la cantidad de escritos, la forma de las audiencias, y sobretodo un límite en el tiempo de duración del proceso. La mejor recomendación en todos los casos es utilizar los convenios arbitrales modelo que las instituciones arbitrales ponen a disposición del público[3], modelo al cual las partes podrían considerar las recomendaciones del presente.

[1] Artículo 2 del Decreto Legislativo N° 1071.- Materias susceptibles de arbitraje. 1. Pueden someterse a arbitraje las controversias sobre materias de libre disposición conforme a derecho, así como aquellas que la ley o los tratados o acuerdos internacionales autoricen.

[2] Artículo 7 del Decreto Legislativo N° 1071.- Arbitraje ad hoc e institucional: 3. En caso de falta de designación de una institución arbitral, se entenderá que el arbitraje es ad hoc. La misma regla se aplica cuando exista designación que sea incompatible o contradictoria entre dos o más instituciones, o cuando se haga referencia a una institución arbitral inexistente, o cuando la institución no acepte el encargo, salvo pacto distinto de las partes.

[3] El Centro Nacional e Internacional de la Cámara de Comercio ha puesto a disposición del público su cláusula arbitral modelo en la página web de la institución: https://www.arbitrajeccl.com.pe/modelo-de-clausula-arbitral/